UNDER UTARBETANDE

Lagrum: köplagen § 3, kommissionslagen § 2 st 3,

Rättsfall: NJA 1933 s. 260, 1948 s. 620, 1949 s. 87, NJA 1973 s 674, NJA 1978 s. 432, NJA 1979 s. 401, NJA 1980 s. 46, NJA 1981 s 323, NJA 1997 s. 524, NJA 1998 s. 448, NJA 2000 s. 462, 2004 s. 363; NJA 2007 s. 962

Litteratur: A Adlercreutz, Avtalsrätt II, 2001 s. 75;U Bernitz, Standardavtalsrätt, 2009; Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s.70 ff; U Göranson, Kolliderande standardavtal, 1988 s. 138; J Hellner, Kommersiell avtalsrätt, 1993 s. 49; C Hultmark, Elektronisk handel och avtalsrätt, 1998 s. 72 ff; K Krüger, Norsk kontraktsrett, 1989 s. 496; C Ramberg, Inkorporering av standardavtal, JT 2007-08, s. 717; J Ramberg, Standardavtal, 1995 s. 11. J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2010, kap 9

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 2.1.19, 2.1.22; PECL 2:104, 2:209(1); DCFR

7.7(2) För att standardavtalstexten skall bli en del av parternas avtal måste det på ett eller annat sätt inkorporeras i avtalet. Inkorporering kan ske genom att texten antingen

1. ingår i eller bifogas övrig dokumentation;
2. hänvisas till genom en referensklausul (se som exempel NJA 1980 s. 46); eller
3. har använts av samma parter i tidigare avtal (partsbruk, privat handelsbruk, jfr köplagen § 3, NJA 1933 s. 260; 1948 s. 620; 1949 s. 87; 2004 s. 363 och kommissionslagen § 2 st 3).

Utgångspunkten är att parterna skall inkludera standardavtalstexten i sitt avtal eftersom de därigenom uttryckligen har accepterat dem och haft möjlighet att ta del av dem. Men ibland räcker det med att enbart referera till standardavtalet utan att det finns med i sin helhet i själva avtalsdokumentationen.

PECL 2:104(2) som bestämmer att "mere reference" kan vara otillräckligt för att bringa standardvillkor till den andra partens "attention". Se även UNIDROIT Principles Art 2.1.20 som stipulerar att inget villkor som är "of such a character that the other party could not reasonably have expected it, is effective unless it has been expressly accepted". Se även NJA 1997 s. 524.

När avtalstypen är sådan att man typiskt sett kan förvänta sig att det förekommer standardvillkor (t.ex. vid slutande av försäkringsavtal) är det ofta tillräckligt med en referensklausul för inkorporering. En förutsättning för att det skall räcka med en referens är att standardavtalet är enkelt tillgängligt, t.ex. genom att det finns på företagets webbsida eller i affärslokalen där avtalet sluts.^[1]

Om standardavtalet är ovanligt räcker det oftast inte med en enkel referens, utan det krävs att hela avtalet bifogas eller till och med ett särskilt uttryckligt meddelande av motparten att standardavtalet accepteras. I samband med att avtal sluts på Internet är det vanligt att endast en länk till standardvillkoren finns på webbsidan. Det finns ingen rättspraxis som utvisar om en sådan länk är tillräcklig för att standardavtalet skall anses inkorporerat. Vi rekommenderar att webbsidan för säkerhets skull utformas så att motparten aktivt måste klicka i en särskild OK-ruta som indikerar att standardavtalet accepteras.

När avtalsförhandlingarna är utdragna i tiden, kan det uppkomma problem med när inkorporeringen skall ske. Utgångspunkten är att en part inte ensidigt kan ändra innehållet i avtalet efter det att parterna träffat sitt avtal och förhandlat klart om avtalsvillkoren. Eftersom man vid fastställande av avtalsinnehållet kan ta hänsyn till sådant som skett före och efter avtalstidpunkten( § 7.3(c) och (e)) går det emellertid inte att bestämt säga exakt när det är för sent för en part att hänvisa till standardavtal.^[2]

Ett tyngande villkor som blivit del av avtalet kan jämkas på grund av att det är oskäligt enligt § 5.4. Det gör att man inte behöver uppställa onödigt stränga krav på de åtgärder som ska vidtas för att uppmärksamma motparten på standardvillkoren (detta framhålls av HD i NJA 1980 s. 46 på s. 50).

Det förekommer att företag önskar revidera sina inköps- eller försäljningsvillkor och informerar sina kunder eller leverantörer om detta i en cirkulärskrivelse. Det är oklart om en sådan ensidig rättshandling binder företagets motparter. Eventuellt krävs att motparterna aktivt reagerar mot de reviderade villkoren för att undgå att bli bundna av dem vid framtida leveranser/inköp.

I doktrin har debatterats i vad mån starkt etablerade standardavtal kan bli del av parternas avtal enbart i kraft av sin existens, dvs. utan att parterna refererat till det.^[3] Numera råder i princip enighet om att det krävs någon form av referens eller partsbruk för att standardavtal skall bli del av parternas avtal.

Även om ett etablerat standardavtal inte anses formellt inkorporerat, kan det få indirekt betydelse vid avtalstolkningen, § 7.3(i). Det kan t.ex. vara så att vissa bestämmelser i ett standardavtal utgör handelsbruk och därigenom får betydelse för att avgöra vilka förpliktelser parterna åtagit sig (NJA 1998 s. 448).

7.7(3). Om det i standardavtalet förekommer särskilt betungande eller överraskande villkor skall dessa framhållas särskilt för att bli en del av avtalet och ett uttryckligt meddelande av motparten att standardavtalet eller bestämmelsen accepteras.

Ett tyngande villkor som blivit del av avtalet kan i och för sig jämkas på grund av att det är oskäligt enligt § 5.4. Det gör att man inte behöver uppställa onödigt stränga krav på det uttryckliga godkännandet (detta framhålls av HD i NJA 1980 s. 46 på s. 50).

I NJA 1979 s. 401 ansågs en indexklausul leda till så överraskande och betungande resultat för en konsument att den inte var bindande. Näringsidkaren borde tydligare ha informerat om effekterna av den.

I NJA 2000 s. 462 (SAS) ansågs en preskriptionsfrist om två år inte vara överraskande och därför var det tillräckligt med en referens på en flygbiljett till SAS allmänna befordringsvillkor.

I NJA 1978 s. 432 uttalar HD: "I förevarande fall får anses utrett att resebroschyren, som innehöll nyssnämnda allmänna resevillkor, vid avtalstillfället fanns fritt tillgänglig i bolagets försäljningslokaler. Den i villkoren intagna bestämmelsen om vad resenär, som har för avsikt att avvika från gruppen i utlandet, har att iakttaga för anslutning till hemresan, kan inte anses innefatta något för resenären överraskande moment, och bestämmelsens innehåll framstår som sakligt motiverat och ej för resenären särskilt tyngande."

7.7(5) Ett särskilt problem uppkommer när båda parterna hänvisar till sina respektive standardavtal (s.k. "battle of forms" eller kolliderande standardavtal). Vilket standardavtal gäller då?

Utgångspunkten är att man genom en analys av avtalets innehåll enligt kapitel 7 ska bedöma avtalssituationen och försöka fastställa om parterna har hänvisat till respektive standardavtal slentrianmässigt eller om någon part har fäst särskild vikt vid att respektive standardavtal skulle gälla i avtalsförhållandet. För att framhålla vikten av det egna standardavtalet förekommer det att en part i sitt eget standardavtal säger att det är endast detta som kan bli tillämpligt. Och man kanske till och med föreskriver att inga andra villkor kan bli tillämpliga, även om motparten hänvisat till andra villkor i samband med avtalsslutet. Men man står här inför ett logiskt dilemma: Bestämmelsen i standardavtalet om att inga andra bestämmelser skall gälla blir ju först tillämplig när standardavtalet har blivit tillämpligt och ingår som ett led i det individuella avtalet.

Dilemmat blir särskilt tydligt om båda standardavtalen innehåller samma bestämmelse om att endast det egna standardavtalet skall gälla.

När det inte framgår om någon av parterna gjort en särskilt tydlig individuell markering att hans standardavtal skall gälla - vilket i praktiken är det vanligaste - får man fråga sig vad som är normalt för avtalstypen. Ett standardavtal som är vanligt förekommande i en viss bransch kan lättare accepteras som avtalsinnehåll än ett standardavtal som upprättats av en enskild part. Ett standardavtal upprättat av organisationer som företrätt båda partsintressena i den typ av avtalsförhållande som standardavtalet är avsett för - dvs. ett agreed document - har särskilt goda utsikter att slå igenom.

Av underordnad betydelse är i vilken tidsföljd parterna har hänvisat till standardavtalen.

När man inte får någon viss övervikt som talar för tillämpningen av det ena standardavtalet framför det andra är det lämpligt att anse att båda standardavtalen utgör avtalsinnehåll på sådana punkter där båda avviker från dispositiv rätt. Så kan t.ex. vara fallet om båda standardavtalen innehåller force majeureklausuler, där den ena klausulen är förmånligare för leverantören än den andra, men där båda klausulerna dock är förmånligare för leverantören än den dispositiva rättsregeln för den ifrågavarande avtalstypen. Denna metod (the knock out-doctrine) återfinns i Art. 2.1.22 UNIDROIT Principles och PECL 2:209(1).^[4]