7. Avtals innehåll

UNDER UTARBETANDE

Lagar: CISG Art. 8 och 9

Rättsfall: Det finns väldigt många rättsfall där Högsta domstolen hänvisar till den gemensamma partsviljan

Litteratur: A Adlercreutz, Avtalsrätt II, 2001; LL Andersen & PB Madsen, Aftaler og mellemmaend, Köpenhamn, 2006 kap 10; B Bengtsson, Försäkringsavtalsrätt, 2006, Del 1 kap. 4; V Boström, Tolkning av testamente, 2003; P Fohlin, Avtalstolkning, 1989; K Grönfors, Tolkning av fraktavtal, 1989; M Hedwall, Tolkning av kommersiella avtal, 2004; J Herre Svensk rättspraxis: Förmögenhetsrätt 1978-2004, SvJT 2005, s. 611 ff; L Heuman, Fördjupning och vidsyn - En avtalsrättslig studie av några kreativitetsinstrument och argumentationsformer, JT 2002-03 s. 522; K Huser, Avtaletolkning, Oslo 1983; A P Högberg, Tolkningsstiler ved fortolkning av skriftlige kontrakter, Oslo 2005; B Lehrberg, Avtalstolkning, 2005; L Vahlén Avtal och tolkning; G Woxholth, Avtalerett 2006, Del IV.

Internationella instrument: UNIDROIT Principles kap. 4 och 5. PECL kap. 5 och 6. DCFR

Introduktion

Efter det att man konstaterat att parterna har ingått ett avtal, ställs man inför frågan vad de har avtalat om, dvs. vad vardera parten är skyldig att prestera enligt avtalet. Avtalslagen 1915 behandlar inte hur man ska gå tillväga för att fastställa parternas prestationsskyldigheter, med undantag för avtalslagen § 36. I svensk rätt finns endast två bestämmelser om avtalstolkning (i CISG Art. 8 och 9). Mot bakgrund av CISGs begränsade tillämpningsområde och bestämmelsernas ofullständighet är de inte till stor hjälp.

När man i Sverige ska fastställa avtalets innehåll är man hänvisad till en rad rättsfall från HD som sammantagna ger viss vägledning (om än svårtillgänglig). I doktrin finns mycket skrivet om hur avtalets innehåll ska fastställas (se ovan). I UNIDROIT Principles kap. 4 och 5 samt i PECL kap. 5 och 6 finns riktlinjer för att fastställa avtals innehåll.

Anbud-acceptmodellens otillräcklighet

Enligt anbud-acceptmodellen för slutande av avtal i 1915 års avtalslag bestäms innehållet i avtalet av hur det gestaltade sig i själva avtalsögonblicket. Anbud-acceptmodellen lämpar sig dock inte att använda i samband med att avtalets innehåll ska bestämmas. Att med hjälp av fiktioner försöka passa in luckor, mångtydighet, ändrade förhållanden och oskälighet i anbud-acceptmodellen leder endast till att avtalstolkaren riskerar att lura sig själv och trassla in sig i juridisk-tekniska resonemang istället för att göra en helhetsbedömning. Omständigheter som inträffat före och efter avtalsögonblicket har betydelse för att fastställa avtalsinnehållet, se § 7.3(1)(d) och (f).

7.1(1) Den gemensamma partsviljan

Eftersom parterna själva har möjlighet att komma överens om vilka prestationer som ska utföras är det självklart att deras partsavsikter skall läggs till grund för att fastställa avtalsinnehållet. Denna princip gäller i de flesta rättssystem.

7.1(1) Falsa demonstratio non nocet

Regeln om den gemensamma partsavsikten gäller till och med när parterna i ett skriftligt avtal eller på annat sätt gett uttryck för en uppfattning som strider mot vad de gemensamt åsyftat. Man kan säga att den gemensamma viljan har företräde framför den gemensamma viljeförklaringen. Parterna kan t.ex. ha använt tekniska uttryck, såsom leveransvillkoret CIF Incoterms 2000, i den felaktiga tron att det innebär detsamma som "fritt" i köplagen § 7. En annan typsituation är att parterna medvetet åsyftat något annat än vad de gett uttryck för. I så fall föreligger ett skenavtal. I båda dessa fall läggs den gemensamma partsavsikten till grund i stället för det objektiva förklaringsinnehållet (lat. falsa demonstratio non nocet).

7.1(2) Betydelsen av skriftliga avtalsdokument

När avtalet kommit till uttryck i ett skriftligt avtalsdokument är det en viktig utgångspunkt för avtalsinnehållet. Det finns många skäl för att låta skriftliga avtalsdokument få särskilt stor betydelse vid avtalstolkningen:

1. Man skapar ett incitament för parter att säkra bevisning om avtalets innehåll och att uttrycka sig tydligt i avtal, vilket i förlängningen bidrar till förutsebarhet i avtalsförhållanden.

2. Andra än de personer som deltagit i avtalsförhandlingarna kan lägga det skrivna avtalet till grund för sitt handlande.

3. När avtalet kräver slutligt godkännande av någon annan än de personer som framförhandlat det skriftliga avtalsdokumentet, t.ex. en bolagsstyrelse eller ett moderbolag, kan det komma som en obehaglig överraskning om annat än ordalydelsen läggs till grund för avtalstolkningen.

4. I kommersiella sammanhang är det från allmän synpunkt viktigt att åstadkomma förutsebarhet i fråga om avtalsinnehållet.

Det är emellertid endast en presumtion. Den som hävdar att den gemensamma partsavsikten avvek från det skriftliga avtalet har bevisbördan och har alltså möjlighet att bevisa att partsavsikten var en annan. Regeln om den gemensamma partsavsikten gäller alltså till och med när parterna i ett skriftligt avtal eller på annat sätt givit uttryck för en uppfattning som strider mot vad de gemensamt åsyftat. Man kan säga att den gemensamma viljan har företräde framför den gemensamma viljeförklaringen. Parterna kan t.ex. ha angivit att leverans skall ske 1 maj trots att de båda två vill att leverans skall ske redan den 15 april. I så fall föreligger ett skenavtal. Då läggs den gemensamma partsavsikten till grund i stället för det objektiva förklaringsinnehållet (lat. falsa demonstratio non nocet), vilket alltså innebär att leverans skall ske 15 april. Om skenavtals rättsverkan i förhållande till tredje man, se Avtalslagen 2010 § 8.

Det förekommer att parter inte läser avtalstexten och då kan det finnas anledning att låta andra faktorer än själva texten få större betydelse vid avtalstolkningen. Exempel på sådana fall är när en näringsidkare hänvisar till ensidigt upprättade standardvillkor i samband med köp via Internet (s.k. click-wraps). Det förekommer också att affärsmän inte tar del av de omfattande avtalsdokument som deras juridiska ombud upprättar eller att de inte är insatta i sådana standardvillkor som deras offerter och andra dokument hänvisar till. Då uppkommer en motsättning mellan å ena sida behovet av kunna fastställa den verkliga gemensamma partsviljan och å andra sidan behovet av objektivitet och förutsebarhet (med stöd i argumentet att även om det är klarlagt att ingen av parterna läst texten, så har de haft möjlighet att ta del av den).

Det händer - även om det är ovanligt - att avtalet tolkas i strid mot en entydig ordalydelse (korrigering). Det är i sådana fall då andra omständigheter än ordalydelsen tyder på att parterna i realiteten avsett något annat än vad som kommit till uttryck genom ordalydelsen. I NJA 1984 s. 288 ansågs den muntliga information som lämnats om en indexklausul vara av avgörande betydelse och i stället för indexklausulens språkliga lydelse tog man fasta på vad konsumenten rimligen kunnat förutse om dess ekonomiska konsekvenser.

7.1(3) Fingerad gemensam partsavsikt

§ 7.1(3) tar sikte på att det i praktiken är svårt att fastställa den gemensamma partsavsikten. Man måste fastställa en gemensam partsavsikt i ett läge där parterna hävdar att de har olika partsavsikter i den omtvistade frågan. Då tvingas man ofta konstatera att det inte går att i efterhand fastställa vad parternas gemensamma partsavsikt varit (om det någonsin förelegat någon). Svårigheterna att i efterhand fastställa en gemensam partsavsikt leder till att den ofta blir en juridisk fiktion som inte svarar mot verkligheten. Istället fastställs avtalets innehåll på grundval av andra omständigheter. Man kan säga att man objektivt i efterhand, mot bakgrund av en rad omständigheter rekonstruerar (eller fingerar) fram en gemensam partsvilja.

De omständigheter som kan vara relevanta för att fastställa avtalets innehåll framkommer i § 7.3.

UNDER UTARBETANDE

Läs tills vidare J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2010, kap 10.

Lagar:

Rättsfall:

Litteratur:

Internationella instrument:

Skiljedomar (se www.skiljedomsforeningen.se): Mariestads kommun ./. GE Captial Equipment Finance AB 2001-10-16; AB Malmfors Promotor ./. Oy Karl Fazer Ab m.fl. 2007-02-23; TNK Trade Ltd ./. Swonco Swedish Oil AB 2004-03-19;  Tomas Tjajkovski ./. Proffice AB 2005-04-11

Introduktion

Som framkommit i § 7.1 är den gemensamma partsviljan utgångspunkten när avtalets innehåll ska fastställas. När parterna är oense om vad som utgör gemensam partsvilja och hävdar att de haft olika partsviljor, måste avtalets innehåll fastställas mot bakgrund av objektiva omständigheter (man kan säga att man fingerar fram en gemensam partsvilja, att den gemensamma partsviljan "kan anses" vara).

I § 7.3 framkommer en rad omständigheter som ska ligga till grund för att fastställa avtalets innehåll. Högsta domstolen har i många rättsfall hänvisat till de omständighter som anges i § 7.3. De återfinns även i internationella instrument. Omständigheterna ska vägas samman vid en helhetsbedömning. De är inte uppställda i prioritetsordning (möjligen med undantag för 7.3(a) eftersom avtalets ordalydelse ofta väger särskilt tungt vid den samlade bedömningen).

Vid en tvist om avtalets innehåll bör ombudet inte skjuta ett ensamt skott med salongsgevär; dvs. rikta in sig på en enda viktig omständighet, t.ex. avtalets ordalydelse. Istället bör han skjuta med hagelbössan; dvs. försöka visa att många olika tolkningsdata talar till hans fördel. Genom att på så sätt åberopa många olika omständigheter, gör han det möjligt för domstolen att tillmäta olika tolkningsdata sådan vikt att de sammantagna kan leda till framgång.

Det går alltså i regel inte till på det sättet att domstolen uteslutande tar fasta på en enda omständigheter och stannar vid den. Istället prövas alla tolkningsdata och efter en sammanvägning fastställs avtalsinnehållet.

7.3(1)(a) Avtalets ordalydelse

En självklar utgångspunkt för all avtalstolkning är avtalets ordalydelse (det objektiva förklaringsinnehållet). Man antar helt enkelt att ordalydelsen ger uttryck för parternas gemensamma vilja och det ska mycket till för att en part ska göra sannolikt att båda parter åsyftat något annat än det som framkommer av avtalets ordalydelse.

Se kommentaren vid 7.1(2) rörande betydelsen av skriftliga avtalsdokument.

i NJA 2007 s. 35 framhåller Högsta domstolen att avtalets ordalydelse är utgångspunkten vid fastställande av avtalets innehåll (""med utgångspunkt från textens normala språkliga betydelse").

Det händer - även om det är ovanligt - att avtalet tolkas i strid mot en entydig ordalydelse (korrigering). Det är i sådana fall då andra omständigheter än ordalydelsen (se § 7.3(b)-(k)) tyder på att parterna avsett något annat än vad som kommit till uttryck genom ordalydelsen.

EXEMPEL: I NJA 1984 s. 288 ansågs den muntliga information som lämnats om en indexklausul vara av avgörande betydelse och i stället för indexklausulens språkliga lydelse tog man fasta på vad konsumenten rimligen kunnat förutse om dess ekonomiska konsekvenser.

Det är mer kontroversiellt att korrigera en klar ordalydelse, än att precisera en oklar eller ofullständig ordalydelse. Korrigering av avtalets ordalydelse kan naturligtvis ske när den strider mot tvingande lag.

Många gånger är det inte möjligt att fastställa avtalets innehåll enbart med hjälp av ordalydelsen, t.ex. på grund av att ett begrepp är mångtydigt eller på grund av att avtalet inte är heltäckande (en lucka) och det alltså saknas ord att ta fasta på. För att tolka avtalet i sådana fall blir andra omständigheter avgörande (se § 7.3(b) - (k)).

EXEMPEL: Särskilda problem uppkommer ofta vid användningen av ordet "eller". Detta ord kan antingen betyda att man skall uteslutande välja ett av två alternativ, men det kan också betyda att man får välja båda. Först det sammanhang i vilket ordet "eller" förekommer (den s.k. kontexten) visar den rätta betydelsen. Köplagen § 3 hänvisar till vad som "följer av avtalet . . . eller . . . av handelsbruk eller annan sedvänja". I detta sammanhang betyder ordet "eller" att det som sammanbinds kan gälla alternativt eller tillsammans. Man kan t.ex. i en köprättslig tvist åberopa både en uttrycklig överenskommelse och ett handelsbruk av samma innebörd. Däremot betyder köplagen § 30 att köparen har rätt att alternativt "kräva avhjälpande, omleverans eller prisavdrag eller häva köpet". Valet av ett alternativ utesluter de andra. Ibland kan betydelsen av ordet "eller" fastställas mot bakgrund av vad som följer av lag, se (7.3(b) - en s.k. normativ avtalstolkningsmetod. Om en force majeure-klausul ger rätt till förlängd tid för att utföra prestationen "om det inträffar ett förhållande som man inte kunnat förutse eller vars konsekvenser man inte kunnat förebygga med rimliga ansträngningar", är det troligt att det är fråga om alternativa omständigheter som får åberopas var för sig, eftersom motsvarande förutsättningar för ansvarsbefrielse i förekommande lagtexter sammanbinds av bindeordet "och". Se t.ex. köplagen § 27 "hinder utanför hans kontroll som han inte skäligen kunde förväntas ha räknat med vid köpet och vars följder han heller inte skäligen kunde ha undvikit eller övervunnit". De omständigheter som sammanbinds med bindeordet "och" sammanläggs. Det rör sig sålunda om "båda" och inte "det ena eller alternativt det andra".

EXEMPEL: NJA 1978 s. 628 rörde tolkning av ordet "bestånd" vilket var avgörande för att kunna bedöma hur hög maximal försäkringsersättning som skulle utges för stormskadad skog. I avtalet stod att försäkringen skulle utgå med maximalt "25 % av det skadade beståndets rotvärde omedelbart före skadan". Försäkringsbolaget hävdade att maxbeloppet skulle utgöras av 25 % av de skadade trädens rotvärde. Den försäkrade menade att maxbeloppet skulle utgöra 25 % av värdet av "det sammanlagda värdet för samtliga träd inom stormskadat område av minst ett hektar, där skada drabbat minst 50 procent av kubikmassan inom området". Hänvisning gjordes till en definition av ordet "bestånd" i 1969 års skogsordlista: "ett större antal träd eller plantor som växer tillsammans och karakteriseras av viss enhetlighet beträffande ålder, träslagsblandning m.m.". TR fann att uttrycket var oklart och lutade sig mot andra tolkningsfaktorer än språket. HD ansåg att uttrycket "det skadade beståndet" enligt fackmässigt språkbruk (se § 7.3(h)) inte kunde syfta på annat än "samtliga träd - skadade såväl som oskadade - inom ett efter en eller annan grund bestämt område, där skada inträffat" och fann inte skäl att frångå den språkliga tolkningen av det omtvistade uttrycket.( Se vidare om rättsfallet J Hellner, SvJT 1982 s. 389 f.)

EXEMPEL: I NJA 1988 s. 408 bedömdes innebörden av uttrycket "lämna kvar" i ett försäkringsavtal. Värdefulla musikinstrument låg i en bil där de stals. Försäkringen gällde inte för sådana värdeföremål som "lämnats kvar". TR och HovR ansåg att uttrycket var klart och innebär att när man inte längre har omedelbar uppsikt över egendomen så har den "lämnats kvar". HD ansåg däremot att innebörden i uttrycket var oklart. När HD satte uttrycket "lämna kvar" i sitt sammanhang (se § 7.3(g)) ansåg HD att det inte avsåg fall då ägaren lämnat föremålen i bilen endast under kort tid (i det aktuella fallet 15-20 minuter).

EXEMPEL: I NJA 1989 s. 773 hade domstolarna att ta ställning till tolkning av uttrycket "inflyttningsklart" i ett entreprenadavtal eftersom det var först då som beställaren skulle erlägga slutbetalning till entreprenören. Besiktningsmannen hade i ett protokoll antecknat att huset var inflyttningsklart. Entreprenören menade att besiktningsmannens uppfattning var avgörande. Beställaren menade däremot att domstolen skulle bedöma om huset var inflyttningsklart oberoende av besiktningsmannens bedömning. Domstolarna delade inte entreprenörens ståndpunkt att besiktningsmannens uttalande var exklusivt bevismedel och gick därför in på en tolkning av uttrycket. TR:n fann att huset var inflyttningsklart medan HovR:n och HD fann kvarstående arbeten alltför omfattande för att anse huset inflyttningsklart. (Se om rättsfallet J Ramberg, JT 1989-90 s. 639.)

EXEMPEL: I NJA 1981 s. 323 var begreppet "parkering" oklart på så sätt att parterna var oense om uppställning av bil under kortare tid för lastning av flyttsaker utgjorde "parkering". HD tog fasta på innehållet i dipsositv rätt (se § 7.3(b).

Särskilda svårigheter uppkommer när parterna medvetet använt uttryck med oklar innebörd, t.ex. för att vid oenighet finna en kompromiss (s.k. medveten otydlighet).

EXEMPEL: Det kan ibland vara svårt att avgöra den rättsliga innebörden av sådana uttalanden som inte avses utgöra regelrätta garantier för annans prestation. I koncernförhållanden förekommer ofta att moderbolag inte vill gå i borgen utan i stället gör andra uttalanden eller utfästelser med varierande rubriker och innehåll. Dessa kallas bl.a. "letters of comfort", "letters of support", "letters of responsibility", "letters of awareness", "letters of intent", "Patronatserklärung" eller liknande. I sådana dokument brukar moderbolaget uttala att dotterbolagets åtaganden är kända och att moderbolaget förbinder sig eller uttrycker sin avsikt att utöva sitt inflytande i dotterbolaget och därigenom verka för att dess åtaganden blir infriade. Det förekommer då ord och meningar som avviker från den vanliga utfästelseterminologin, t.ex. förklaringar att moderbolaget "avser" (inte "utfäster") att stödja dotterbolaget så att det kan fullgöra sina förpliktelser gentemot banken. I dessa fall blir det fråga om avtalstolkning inställd på en semantisk analys av de begagnade orden samt på andra uttryck för partsavsikterna och omständigheterna i samband med avtalets tillkomst. I regel kvarstår emellertid en betydande osäkerhet om vad som ska gälla. Det blir då nödvändigt att avgöra tolkningstvisten efter mera allmänna överväganden såsom avtalets funktion och ändamål (§ 7.3(g)) och parternas uppträdande i enlighet med god sed och anständighet (§ 1.5 och § 7.3(k), samt UNIDROIT Principles Art. 1.7 om good faith and fair dealing). HD ansåg i NJA 1995 s. 586 uttrycket "it is our intention . . . to honour . . ." som en fullt ut bindande utfästelse. (Rättsfallet kommenteras av J Ramberg, Stödbrev och den svårfångade partsavsikten, JT 1995-96 s. 827.)

7.3(1)(b) Betydelsen av dispositiv lag (norminriktad analys)

Den dispositiva rättens huvuduppgift är att reglera avtalsinnehållet i de delar avtalet saknar uttryckliga bestämmelser, den fyller "luckorna" i avtalet (eng. gap filling). De normer som uttrycks i dispositiv rätt spelar på så sätt en viktig roll för att fastställa avtalets innehåll beträffande sådant som inte är uttryckligen avtalat mellan parterna. (Se L Vahlén, Avtal och tolkning s. 259 ff., K Grönfors, Festskrift till H Nial, 1966, s. 222, B Gomard, Almindelig kontraktsret s. 193 f., LL Andersen och PB Madsen, Aftaler och mellemmaend, 2005 s. 454 ff; S Jørgensen, Kontraktsret I, 1971 s. 183, K Huser, Avtaletolking, s. 539 ff., samt K Krüger, Norsk kontraktsrett, 1989, s. 525. J Hellner, Tolkning av standardavtal, Jussens Venner 1994 s. 266, manar dock till en viss försiktighet vid utfyllning med stöd av dispositiv rätt.)

EXEMPEL: I NJA 2001 s. 750 uttalar Högsta domstolen att man vid "tolkningen av ett försäkringsavtal har... att ta hänsyn till, utöver ordalydelsen, ... anslutning till lagens uttryckssätt...".

EXEMPEL: I NJA 2009 s. 672 som rörde ett återförsäljaravtal saknades en uttrycklig bestämmelse om uppsägningstid. Högsta domstolen uttalade: "Frågan bilr därmed vad en utfyllande rätten innehåller om uppsägnignstid för den aktuella avtalstypen." Därefter konstaterade Högsta domstolen att det saknas lagstiftning om återförsäljaravtal och uttalade: "Den utfyllande rätten får därför konstrueras med stöd av lagbestämmelser rörande jämförbara avtalsförhållanden och praxis."

Att parterna inte uttryckligen reglerat en viss fråga behöver emellertid inte betyda att de är överens om att dispositiv rätt ska fylla luckan. Det kan vara svårt att bedöma om man vid avtalstolkningen ska ge störst vikt åt dispositiv rätt eller parternas underförstådda gemensamma partsvilja, se som exempel på detta NJA 1992 s 439 där Högsta domstolen valde att ta större hänsyn till avtalets syfte än till dispositiv rätt, se nedan vid kommentaren till § 7.3(g). I engelsk rätt söker man i första hand efter "the implied terms" och är generellt sett ovillig att ge dispositiv rätt genomslag.

EXEMPEL: Två parter från olika länder har inte uttryckligen i sitt kontrakt reglerat vilken lag som ska vara tillämplig på deras avtal. Enligt dispositiv internationell privaträtt ska då vanligtvis naturagäldenärens lands lag bli tillämplig. Men det kan finnas faktorer som gör att luckan i avtalet inte fylls ut med dispositiv rätt från den lagen, t.ex. eftersom det med hänsyn till att parterna kommer från olika rättskulturer kan ligga närmare till hands att tillämpa allmänna internationella principer.

Det är ofta svårt att bedöma om avtalet har en lucka eller om en bestämmelse skall tolkas e contrario.

EXEMPEL: I NJA 2005 s. 142 hade parterna i ett leasingavtal uttryckligen reglerat att leasegivaren hade rätt att höja leasingavgiften om hans låneräntor steg. Av avtalet framgick inte uttryckligen om leasegivaren var skyldig att sänka leasingavgiften om hans låneräntor sjönk. Skulle denna tystnad tolkas som en lucka - dvs. att parterna inte reglerat saken alls och att leasetagaren på grund av ett motsatsslut (e contrario) inte hade rätt till sänkt leasingavgift? Eller skulle den explicita bestämmelsen inte uppfattas som en lucka utan istället tolkas vidsträckt (ex analogia) så att den också indirekt fick sägas innebära en rätt för leasetagaren till sänkt leasingavgift? (Se mer om rättsfallet nedan vid kommentarerna till § 7.3(g) och (k)).

EXEMPEL: I NJA 2010 s. 559 som rörde ett licensavtal redogör Högsta domstolen inledningsvis noga för dispositiv rätt och för utgångspunkten att upphovsmannen har en ensamrätt till sitt verk. Man får därför intryck av att dispositiv rätt är en utgångspunkt för avtalstolkningen, även om dispositiv rätt inte blev avgörande för hur avtalet tolkades i det aktuella fallet.

Det antas att avtal vid otydlighet bör tolkas så, att det medför det minst betungande resultatet för den förpliktade (den s.k. minimum- eller minimiregeln). För att avgöra vad som är minst betungande måste man ha en referenspunkt. Det naturliga är att man väljer dispositiv rätt för jämförelsen. Minimiregeln kan därför sägas ge uttryck för principen att den som önskar ålägga motparten en tyngre förpliktelse än den han har enligt dispositiv rätt bör göra det på ett tydligt sätt, eftersom han annars riskerar att avtalstolkaren lägger dispositiv rätt till grund för tolkningen. Det är egentligen inte konstigare än att den som påstår att någon har en förpliktelse också måste bevisa det.

EXEMPEL: Allmänna leveransbestämmelser avseende köp av småhus (AL 74) innehöll bestämmelser som gav köparen en rätt att häva avtalet på förmånliga villkor jämfört med dispositiv rätt om det förekommit "långvarig allvarlig sjukdom, dödsfall inom köparens familj eller upplösning av äktenskap". I NJA 1987 s. 553 uppkom frågan om motsvarande fördel för köparen kunde inträffa när det visserligen inte förekommit "upplösning av äktenskap" men en upplösning av ett samboförhållande. HD framhöll att "uttrycket upplösning av äktenskap är som sådant klart och entydigt" och innefattar alltså inte upplösning av samboförhållande. HD fortsatte med att konstatera att eftersom kontraktsvillkoret om avbeställningsrätt är en avvikelse jämfört med dispositiv rätt till köparens förmån fanns "ingen grund för att tolkningsvis utfylla avtalet med ytterligare undantag, även om undantaget skulle ha framstått som lika berättigat som det undantag som har gjorts".

EXEMPEL: NJA 1981 s. 552 rörde en hembudsklausul vid överlåtelse av andel i bostadsrättsförening. Enligt dispositiv rätt behöver en andelsägare inte hembjuda sin andel utan kan sälja den "fritt". Bostadsrättsföreningens stadgar var otydligt utformade och HD fann det rimligt att välja den tolkning som innebar den minst betungande förpliktelsen för den som påstods vara skyldig att hembjuda, dvs. han ansågs inte skyldig att hembjuda.

EXEMPEL: NJA 1981 s. 323 rörde frågan om ordet "parkering" innefattade uppställning av bil under kortare tid för lastning av flyttsaker. Högsta domstolen tog fasta på en definition i vägtrafikkungörelsen som i och för sig inte var direkt tillämplig på avtalsförhållandet.

Inte endast sådana normer som uttryckts i lag kan vara av betydelse. Även andra normer (t.ex. sådana som etablerats genom handelsbruk eller branschpraxis) kan fylla luckor i avtalet och påverka tolkningen av oklara begrepp (se kommentaren vid § 7.3(h)).

Parternas tidigare avtalade rättsförhållande kan spela stor roll vid avtalstolkningen. I skiljedomen TNK Trade Ltd ./. Swonco Swedish Oil AB 2004-03-19 tog avtalstolkningen utgångspunkt i parternas tidigare avtalsförhållande och den part som hävdade att ett förikningsavtal inneburit en ändring i ett visst hänseende hade bevisbördan för att det skett.

Dispositiv rätt får betydelse när ett avtal innehåller motstridiga bestämmelser, t.ex. när ett standardavtal efter förhandlingar förses med tillägg eller ändringar samt vid kolliderande standardavtal (se § 7.7(5)). I sådana fall har den part som hävdar att avtalet är i överensstämmelse med dispositiv rätt en fördel vid fastställande av avtalets innehåll.

7.3(1)(c) Underförstådda avtalsvillkor

I skiljedomen AB Malmfors Promotor ./. Oy Karl Fazer Ab m.fl. 2007-02-23 (se www.skiljedomsforeningen.se) la skiljenämnden till grund vad parterna rimligen förutsatt beträffande innebörden i begreppet "strukturerad försäljningsprocess".

I NJA 2010 s. 559 refererar Högsta domstolen till ett underförstått avtalsvillkor:  "Om inte annat klargjorts av upphovsrättsinnehavaren får det därför, vid ett avtal om upplåtelse av rätt att använda ett verk på förpackningen till en vara avsedd för vidareförsäljning till konsumenter, i regel anses vara underförstått att upplåtelsen även omfattar en rätt för producenten och för försäljare i senare led att utnyttja förpackningen för marknadsföring av varan på vedertaget sätt."

7.3(1)(d) Omständigheter i samband med avtalsförhandlingarna (avtalspreliminärerna)

Det som förekommit före avtalets ingående - de s.k. avtalspreliminärerna - kan få betydelse för avtalstolkningen, t.ex. vad parterna sagt eller vad de givit uttryck för vid avtalsförhandlingar, i avtalsutkast eller i letters of intent. I UNIDROIT Principles Art. 4.3(a) och PECL 5:102(a) hänvisas till "preliminary negotiations". I köplagen § 18 och konsumentköplagen § 19 föreskrivs att vilseledande uppgifter om en varas beskaffenhet eller användning som säljaren lämnat före köpet (t.ex. på varans förpackning eller i en annons) medför att varan anses behäftad med fel, om uppgiften kan antas ha inverkat på köpet. Här fäster man alltså avseende vid parternas uppträdande inte bara vid själva avtalsögonblicket utan också dessförinnan.

EXEMPEL: I NJA 1980 s. 398 sattes ordalydelsen (en friskrivning) i ett kontrakt ur spel på grund av muntliga uppgifter som lämnats av säljaren vid förhandlingarna.

EXEMPEL: I NJA 1984 s. 280 var fråga om tolkning av en indexklausul i ett kontrakt avseende köp av småhus. I samband med ett stormöte en tid innan avtal slöts gavs information om det beräknade framtida utfallet av indexklausulen. Informationen lades till grund för tolkningen av indexklausulen (trots att köparen inte ens varit närvarande vid stormötet) och säljarens möjligheter att få full kompensation för fördyring med tillämpning av klausulen begränsades.

Viss försiktighet är påkallad när man vid avtalstolkningen tar fasta på vad parterna sagt och gjort före avtalets ingående. Det är ju möjligt att parterna vid avtalsförhandlingarna uttryckligen eller underförstått tagit avstånd från vad som tidigare sagts.

-Ilojalitet och ondtrosregeln

Det är inte ovanligt att problem som sammanhänger med fastställande av avtalets innehåll har sin orsak i missförstånd mellan parterna. Därför är det angeläget att man på olika sätt försöker hindra att missförstånd uppkommer. Om den ena parten redan under avtalsförhandlingarna förstår att den andra parten missuppfattat vad avtalet går ut på, är det rimligt att han åläggs en skyldighet att varna motparten. Ondtros- eller dolusprincipen innebär att den part som känt till att motparten uppfattat avtalet på ett annat sätt än han själv blir bunden av motpartens uppfattning. Den ondtroende får alltså bära risken för missförståndet. Denna regel skapar incitament för den ondtroende att undanröja risken för missförstånd redan i samband med avtalsförhandlingarna.

Ondtrosregeln är lagfäst i CISG Art. 8.1. Den finns uttryckt i UNIDROIT Principles Art. 4.2(1) och PECL 5.101(2). Principen finns också indirekt uttryckt i avtalslagens passivitetsregel i avtalslagen § 6 st. 2, i avtalslagens regel om förklaringsmisstag i § 32 st. 1 och avtalslagen § 33 om tro och heder på så sätt att dessa paragrafer tar avstånd från illojala beteenden. Se K Krüger, Norsk kontraktsrett, 1989 s. 508, som avvisar "en tolkningslære som knytter an til den enes subjektive oppfatninger, forestillinger, forutsetninger og motiver". I svensk rätt har särskilt L Vahlén framhållit att avtalslagen §§ 6 st. 2 och 32 st. 1 - eller snarare tänkesättet som de ger uttryck för - får stor betydelse för en avtalstolkning som inriktar sig på parternas uppträdanden och uppfattningar, medan F Schmidt i princip finner det oriktigt att tillämpa regler om avtals ingående på avtalstolkning (se Domaren forskar efter avtalsinnehållet, Festskrift till H Nial, 1966 s. 488 ff.). Även K Grönfors, Avtalslagen, 1995 s. 65, avvisar med kritiska anmärkningar till NJA 1919 s. 359 en analog tillämpning av avtalslagen § 6 st. 2 vid avtalstolkningen. Dessutom tillkommer problemet att, när avtalsparten är en juridisk person, avgöra om de anställdas onda tro "smittar av sig" på den juridiska personen, se R Dotevall, Mellanmannens kunskap och huvudmannens bundenhet, 1998.

EXEMPEL: I NJA 1980 s. 46 som rörde frågan om en skiljeklausul i ett standardavtal ingått i avtalet och om tidpunkten för avtalets ingående uttalar HD: "Även om lastbilscentralen skulle ha haft uppfattningen, att slutligt avtal kommit till stånd vid sammanträffandet d. 15 juni, har lastbilscentralen när den mottog byggnadsfirmans brev av d. 16 juni måst förstå, att byggnadsfirman ansett sig slutligt bunden först i och med avlåtandet av detta brev. Då lastbilscentralen, utan att framställa någon invändning mot brevet, påbörjat det beställda arbetet, får avtal mellan parterna anses träffat i enlighet med vad som framgår av brevet." HD lade alltså vikt vid att lastbilscentralen varit i ond tro och känt till vilken uppfattning byggnadsfirman hade.

EXEMPEL: I NJA 1997 s. 382 framhöll HD att det inte var styrkt att ena parten insett eller måst ha insett att motparten hade en viss uppfattning om avtalsinnehållet. Därför tillämpade HD inte ondtrosregeln. Se även NJA 1957 s. 69 och NJA 1969 s. 406.

- Hur fastställs "ond tro"?

Den onda tro som är relevant i ondtrosregeln rör kännedomen om en annan persons insikter. Först ska den ena parten ha en viss uppfattning och sedan ska den andra parten ha insikt om den uppfattningen. Detta kan medföra bevissvårigheter.

De formuleringar som används i domsmotiveringarna uppvisar olika krav vid fastställandet av en parts avsikt eller insikt. För att en parts insikt ska bli relevant krävs ibland att han haft insikt, ibland räcker det med att han "måste ha insett" förhållandet (jfr avtalslagen § 6 st. 2 och CISG Art. 8.1, UNIDROIT Principles Art. 4.2(1) och PECL 5:101(2) som alla använder uttrycket "could not have been unaware"). Ibland krävs inte mer än att han "bort inse" det (jfr avtalslagen § 32 st. 1). Kravet kan sedan urvattnas ytterligare till "haft anledning räkna med", "kan antas uppfatta" eller liknande. Allteftersom kravet på partsinsikt mjukas upp, avlägsnar man sig från grundtanken i ondtrosregeln som ju handlar om att man inte medvetet får lura motparten och därför är skyldig att förhindra missförstånd när man faktiskt inser att det föreligger ett missförstånd. Om man endast kanske har insett något så föreligger inte samma mått av illojalitet. Därför bör man vara försiktig med att utsträcka ondtrosregelns tillämpningsområde genom att sänka förutsättningarna för ond tro och beviskraven alltför mycket. Det är betecknande att CISG Art 8.1 inte ens inom ramen för CISG tillämpas förbehållslöst. Enligt Art. 35.2 (b) gäller nämligen - liksom enligt köplagen § 17 st. 2 p. 2 - att vad säljaren måste ha insett om köparens särskilda ändamål endast tillmäts avgörande betydelse när "köparen haft rimlig anledning att förlita sig på säljarens sakkunskap och bedömning". Insikt är sålunda inte utan vidare liktydigt med accept!

- Finns ansvar när ond tro saknas?

Ibland kan det vara lockande att tillämpa ondtrosregeln också när det inte föreligger dolus, dvs. när en part inte faktiskt insåg missförståndet men borde ha insett risken för missförstånd och är närmast att bära risken för det. Det kan vara fråga om att den ena parten intar en starkare ställning i form av kunskap och erfarenhet (eng. unequal bargaining power).

EXEMPEL: NJA 1986 s. 596 rörde ett avtal avseende försäljning av ett monteringsfärdigt hus till en konsument. HD tog hänsyn till att den ena parten (en privatperson i ett avtal med en näringsidkare) hade svårigheter att förstå avtalets innebörd. Enligt sin ordalydelse avsåg avtalet endast försäljning av monteringsfärdigt material till ett hus. Varken leveransavtalet eller orderbekräftelsen innehöll någonting om monteringen av huset. Konsumenten hävdade att han önskat ett fast pris för materialet och stommonteringen. Han hävdade att han fått uppfattningen att avtalet avsåg också monteringen. HovR löste problemet med en teknik som närmast erinrar om ondtrosregeln. Även om konsumenten haft fog för sin uppfattning att monteringen skulle ingå, ansågs det inte att säljaren insett eller borde ha insett detta förhållande. TR och HD ansåg emellertid omständigheterna vara sådana att monteringen ingått i avtalet. HD fann att de skriftliga kontraktshandlingarna inte uttömmande redovisade avtalsförhållandet mellan parterna. HD ansåg att man vid tolkningen av avtalet bör gå ut från "vad försäljaren har insett eller bort inse om konsumentens uppfattning rörande avtalets innehåll". I det aktuella fallet ansåg HD att försäljaren borde ha insett risken för att en konsument kunde uppfatta det skriftliga avtalet som ett avtal innefattande både husleverans och montering, trots att detta inte framgick av avtalstexten. Eftersom det var fråga om en relation mellan näringsidkare och konsument ansågs det åligga försäljaren att för konsumenten klargöra att avtalet endast avsåg husleveransen och att det angivna priset inte omfattade även monteringen. Då så icke skett ingick monteringen i avtalet.

Det är emellertid olämpligt att utsträcka ondtrosregeln till situationer där ond tro inte är för handen om det inte samtidigt finns skäl att den ena parten ska ha en klargörandeplikt (t.ex. på grund av att han intar en överlägsen ställning i avtalsförhållandet) (se B Lehrberg, Avtalstolkning, 2006, s. 52 f). Det är i praktiken sällan självklart vem av parterna som ska klargöra oklarheten för vem.

EXEMPEL: I NJA 1987 s. 553 som rörde tolkning av uttrycket "upplösning av äktenskap" aktualiserades inte ondtrosregeln eftersom ingen av parterna hade kunskap om den andra partens "missförstånd". Om man i rättsfallet skulle ha ålagt någon ansvaret för missförståndet framträder problemet tydligt: Skulle det ha varit säljaren som behövt klargöra för köparna att kontraktsvillkoret inte innefattade upplösning av samboförhållande? Eller skulle det ha varit köparna som behövt klargöra för säljaren att de med uttrycket "upplösning av äktenskap" innefattade upplösning av samboförhållande?

EXEMPEL: I skiljedomen Tomas Tjajkovski ./. Proffice AB 2005-04-11 fanns en otydlig klausul om tilläggsköpeskilling i ett aktieöverlåtelseavtal. Det framkom att parterna medvetet utformat klausulen otydligt och skiljenämnden ansåg att ingen av parterna hade en större skyldighet än den andra att klargöra det oklara. Istället fastställdes avtalsinnehållet med hänvisning till ändamålsöverväganden.

- Integrationsklausuler

När parterna förhandlat under en längre tid och olika avtalsförslag har bollats mellan parterna kan det vara viktigt att inte låta avtalspreliminärerna få betydelse utan att endast det slutliga, skriftliga avtalet läggs till grund för fastställande av avtalsinnehållet. Detta kan parterna ha reglerat i en s.k. integrationsklausul (merger clause eller entire agreement clause), se vidare § 7.5.

7.3(1)(f) Parternas beteenden efter avtalets ingående

Parternas beteenden efter avtalets ingående kan vara av betydelse för att fastställa avtalets innehåll, se UNIDROIT Principles Art. 4.3(c) och PECL 5:102(b) som hänvisar till "conduct of the parties subsequent to the conclusion of the contract". Se beträffande efterföljande omständigheter som tolkningsdata A Adlercreutz, Avtalsrätt II, 2001 s. 77 ff., samt K Huser, Avtaletolking, s. 411 ff.

Om en part har funnit sig i en viss tillämpning av avtalet, trots att avtalstexten och andra tolkningsdata inte ger klart stöd för en sådan tillämpning, kan detta belysa hur avtalsparterna själva uppfattat avtalet.

Även en parts underlåtenhet (passivitet) att protestera mot innehållet i en bekräftelse eller annat dokument som kommmuniceras efter avtalsingåendet kan leda till att han blir bunden till innehållet i dokumentet, se handelsagentlagen § 21, köplagen § 47, UNIDROIT Principles Art. 2.1.12 och PECL 2:210 (bestämmelsen i PECL gäller dock inte mot konsument).

Försiktighet kan vara påkallad med avseende på efterföljande beteende. En part kan medvetet ha avvikit från avtalet till förmån för motparten (s.k. kulans). För att undvika bundenhet till avtalstillämpningen är det inte ovanligt att den som anser sig göra en eftergift till förmån för den andra avtalsparten markerar detta genom en upplysning att t.ex. en utbetalning skett "ex gratia" eller "without prejudice".

Det förekommer att en part medvetet och i illojalt syfte avviker från avtalet till sin egen fördel (t.ex. genom att i ett bekräftelsemeddelande medvetet göra tillägg till ett redan ingånget avtal). Kan man fastställa ett sådant illojalt syfte, får efterföljande beteende mindre betydelse för att fastställa avtalets innehåll.

- Betydelsen av avtalstidpunkten

I och med att man vid fastställande av avtalsinnehållet har möjlighet att beakta sådant som inträffat både före och efter avtalstidpunkten minskar behovet av att fastställa den exakta avtalstidpunkten. Avtalstidpunkten är alltså inte "helig" även om man bör ha den som utgångspunkt för avtalstolkningen (i den mån den går att fastställa).  Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 48 förklarar hur nödvändigt det är att skilja mellan tidpunkten när bundenhet uppstår och avtalsinnehållet och på s 73 att man i princip får anse att fastställandet av avtalsinnehållet är en verksamhet som är helt skild från tolkningen av avtalsinnehållet.

EXEMPEL: I NJA 1980 s. 46 var frågan om uppdragstagarens standardvillkor blivit en del av avtalet. Parterna hade förhandlat muntligen om avtalet och det gick inte att klarlägga om avtal slutits vid de muntliga förhandlingarna. Dagen efter de muntliga förhandlingarna sände uppdragstagaren ett skriftligt meddelande till beställaren med avtalsinnehållets viktigaste delar (pris och uppdragets omfattning) samt med en referens till standardvillkoren AB 72. Beställaren reagerade inte mot innehållet i det skriftliga meddelandet och avtalet började verkställas. HD tog inte ställning till den exakta avtalstidpunkten utan uttalade: "Genom att lastbilscentralen inte gjort erinran mot orderbekräftelsen utan påbörjat de avtalade arbetena efter dess mottagande får avtal anses ha kommit till stånd i enlighet med orderbekräftelsens innehåll." AB 72 utgjorde alltså avtalsinnehåll.

I NJA 2001 s 962 hade en besiktningsman refererat till sina allmänna villkor i samband med att han överlämnade beskitningsprotokollet, dvs, efter det att han utfört sin prestation. Den korta preskriptionstiden i villkoren ansågs inte utgöra en del av parternas avtal, trots att uppdragsgivarna inte invänt mot den. Hänvisningen till de allmönna vilkoren var gjord på ett alltför sent stadium (se U Bernitz, Standardavtalsrätt, 2009, s. 75f; C Ramberg, Inkoroporering av standardavtal, JT 2007-08 s. 717). Högsta domstolen skriver beträffande när avtal som träffats per telefon utan föregående skriftväxling, att avtalspart har "anledning räkna med att  (uppdragstagarens) villkor för uppdragets utförande närmare skulle kunna komma att preciseras genom att (uppdragstagaren) i nära anslutning till beställningen av uppdraget och innan det utförts skulle översädaa eller på annat sätt meddela sådana. (Uppdragsgivarna) skulle då, om de inte ville bli bundna av villkoren, haft att klargöra detta för (uppdragstagaren)."

I NJA 2010 s 559 ansåg majoriteten (tre justiteråd) att vad avtalsparterna företagit efter avtalstidpunkten inte var relevant för att fastställa avtalsinnehållet: "Att det därefter (efter att ena parten accepterat ett bud från motparten) framkom att (parterna) hade olika uppfattningar om omfattningen av upplåtelsen ändrar inte den bedömningen."). Minoriteten (2 justiteråd) ansåg att parternas kommunikation efter avtalstipdunkten var relevant för att fastställa avtalsinnehållet och la den ena parten till last att oklarheten inte hade retts ut: "I korrespondensen härefter (efter avtalstidpunkten) bekräftades att parterna hade olika uppfattningar om vad betalningen skulle omfatta...EMI betalade fakturan den 28 maj utan att meningsskiljaktigheterna hade klarats ut och utan att EMI samtidigt angav att betalningen förutsatte att EMI och dess försäljare i senare led fick använda fotografiet vid marknadsföringen av CD-skivan. Därmed får EMI anses ha godtagit G.N:s ståndpunkt. Ett avtal i enlighet med dennes uppfattning har därmed kommit till stånd."

Se även NJA 2011-09-23 T 4062-09 rörande inkorporering av standardvillkor i konsumentförhållande.

- Written modificantion clauses

Ibland preciseras i kontrakt fomrkrav för ändringar av avtalsvillkor, se § 7.6.

- No waiver-clauses

Ibland anges i särskilda klausuler att partenras beteenden, inklusive passivitet, inte ska ligga till grund för att fastställa avtalets innehåll. Sådana klausuler är i och för sig giltiga enligt principen om avtalsfrihet (§ 1.3). Men de måste tillämpas med omdöme och med beaktande av lojalitetsprincipen (§ 1.5), antagligen i likhet med vad som gäller för integrationsklausuler (entire agreement klausuler), se §§ 7.5 och 7.6.

17.3(1)(g) Avtalets ändamål och syfte

När man ska fastställa avtalets innehåll är det viktigt att förstå vad avtalet är avsett att fylla för funktion. Ofta framgår inte detta klart och tydligt av avtalet. Förståelsen för mångtydiga uttryck eller hur man skall förhålla sig till sådant som inte framgår uttryckligen av avtalet (luckor i avtalet) underlättas av en analys av ändamålet med avtalet. I UNIDROIT Principles Arts. 4.3(d) och 4.8(b) samt PECL 5:102(c) anges "the nature and purpose of the contract" som relevanta omständigheter att ta hänsyn till vid avtalstolkningen.

EXEMPEL: I NJA 1981 s. 323 hänvisar HD till att avtalet "bygger på tanken att..".

EXEMPEL: I NJA 2001 s. 750 uttalar Högsta domstolen att man vid "tolkningen av ett försäkringsavtal har... att ta hänsyn till, utöver ordalydelsen, klausulens syfte... man får också pröva vad som sakligt sett är en förnuftig och rimlig reglering...".

EXEMPEL: I NJA 1987 s. 553 fann TR "all anledning att främst låta sig vägledas av det som framstår som den mest förnuftiga och ändamålsenliga lösningen och därvid ej låta sig vara alltför bunden av bestämmelsens strikta ordalydelse" och medgav köparna rätt att avbeställa avtalet enligt avtalsbestämmelsen om "upplösning av äktenskap" trots att parterna inte varit gifta utan önskade avbeställa avtalet på grund av upplöst samboförhållande (HD fäste vid sin avtalstolkning istället avgörande betydelse vid innehållet i dispositiv rätt, se § 7.3(b)).

EXEMPEL: I NJA 1992 s. 439 var frågan om uppsägningstidens längd i ett avtal mellan varuhuset Åhléns och skokedjan Sko-City. I avtalet åtog sig Åhléns bl.a. att inte använda namnet "City" vid marknadsföring av skor. Åhléns sade upp avtalet. Avtalet innehöll ingen bestämmelse om hur länge det skulle gälla. Med en analys mot bakgrund av allmänna avtalsrättliga principer (dispositiv rätt) fann Högsta domstolen att "luckan" i avtalet avseende avtalstidens längd ska fyllas med regeln att avtalet gäller tills vidare och alltså kan sägas upp av endera parten med skäligt varsel. HD tog emellertid fasta på parternas ändamål med avtalet och ansåg att en naturlig tolkning är att parterna avsett att reglera förhållandet mellan parterna så länge Åhléns användning av namnet "City" skulle kunna föranleda tvist. Åhléns hade därför inte rätt att säga upp avtalet på sätt som skett. Vi ser här att Högsta domstolen fäste större vikt vid avtalets syfte än vid dispositiv rätt.

EXEMPEL: I NJA 1997 s. 382 valde HD:s majoritet att inte lägga annat än ordalydelsen till grund för att fastställa avtalets innehåll, trots att det var fråga om en situation som inte reglerades uttryckligen i avtalet. Minoriteten ansåg emellertid att tolkningen måste ske så att avtalet i den omtvistade situationen fick "någon förnuftig mening".

EXEMPEL: NJA 1998 s. 364 rörde tolkning av en s.k. spärrförbindelse, dvs. ett åtagande från en bank att ge en leverantör betalt för utförda leveranser ur det belopp som spärrats till förmån för leverantören på ett bankkonto tillhörigt byggherren. Banken sade upp låneavtalet med byggherren och menade att leverantören därför inte hade rätt till betalning ur det spärrade beloppet för sådana leveranser som leverantören gjort anspråk på att få betalt för innan banken sade upp låneavtalet. HD ansåg att banken - som spärrat beloppet till förmån för leverantören - inte kunde omintetgöra leverantörens skydd genom att säga upp låneavtalet med byggherren. HD underströk "spärrförbindelsens uppenbara syfte att tjäna som säkerhet för leverantören" och att det kunde ifrågasättas "om den rättighetsöverlåtelse som spärrförbindelsen syftar till att åstadkomma över huvud taget är meningsfull" om den kunde göras verkningslös genom byggherrens obefogade attestvägran och bankens efterföljande uppsägning av krediten.

EXEMPEL: I NJA 1997 s. 86 prövades frågan om ett s.k. falskt annuitetslån. I låneformuläret angavs att räntan på lånet kunde variera (rörlig ränta). På ett annat ställe angavs att lånet (amorteringar och räntor) skulle återbetalas med ett fast belopp varje månad under fem år. Referensräntan höjdes emellertid, vilket medförde att lånet inte var slutbetalat när de fem åren gått till ända. Låntagaren hävdade att betalningsskyldighet inte förelåg därefter. HD kan sägas ha företagit en ändamålsinriktad analys som ledde fram till att låntagaren ansågs skyldig att fortsätta betalningarna till dess att samtliga räntor och amorteringar blivit slutbetalda. Med en annan tolkning av innebörd att samma fasta belopp skulle betalas under varje månad under hela femårsperioden, skulle bestämmelsen om rörlig - till skillnad från fast - ränta ha blivit meningslös.

EXEMPEL: I NJA 2007 s. 35 fäster Högsta domstolen stor vikt vid syftet med en bestämmelse om reklamation för att fastställa innebörden i uttrycket "skadan upptäckts".

EXEMPEL: I NJA 2010 s. 599 rörande ett licensavtal uttalar Högsta domstolen: "När ett avtal om upplåtelse av rättigheter till ett verk ska tolkas eller utfyllas måste särskild hänsyn tas till att fråga är om just ett verk, till det aktuella avtalsobjektets natur (såsom verkets art och graden av ideellrättslig prägel), till reproducerbarheten av en immaterialrätt samt till att upphovsmannen kan ha haft en svag avtalsposition. Hänsyn måste också tas till avtalets syfte och praktiska funktion."

EXEMPEL: Vid elektronisk kommunikation kan det vara svårt att tolka ord, vars innebörd tidigare varit självklar. Vad betyder t.ex. "skrift" eller "distans"? Är ett e-mail skrift? Och är en person närvarande eller på distans när han deltar i ett sammanträde via videokonferens? För att tolka sådana ord är det ofta lämpligt att använda sig av en ändamålsinriktad analys och fråga sig vad parterna åsyftat med att ta in ett krav på att ett visst meddelande skall vara skriftligt eller att rösträtt vid ändring i ett samarbetsavtal förutsätter närvaro på ett årsmöte. När man klargjort vad syftet är så kan man fortsätta analysen med att bedöma om syftet uppnås med den moderna formen av kommunikation. Metoden kallas för funktionell ekvivalens (Se UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce Art. 6).

EXEMPEL: Om man vid ett restaurangbesök hänger sina kläder under skylten "För ytterkläder ansvaras ej" och därvid inte bara hänger upp en rock utan också en tröja som sedan kommer bort, kan det måhända vara befogat att tolka texten sålunda, att den avser inte bara "ytterkläder" utan även andra persedlar (en tolkning ex analogia). Man får förmoda att författare av sådana ansvarsfriskrivningar helt enkelt inte föreställt sig att något annat än ytterkläder kommer att hängas upp under sådana skyltar. Det kan då vara befogat att mot bakgrund av syftet med ansvarsfriskrivningen dra slutsatsen att till och med större skäl talar för att ansvar inte skall föreligga för förlust av andra kläder (en tolkning a fortiori).

NJA 1989 s. 286 är också ett exempel på ändamålsinriktad avtalstolkning. Rättsfallet kommenteras av G Lennander, Tolkning av borgensförbindelse, m.m., vid eftergift av borgensansvar, JT 1989-90 s. 513.

NJA 2009 s 672 beaktade Högsta domstolen vilka syften uppsägningtider fyller för att avgöra uppsägningstidens längd när avtalet inte uttryckligen reglerade den saken.

Det är processrättsligt viktigt för de tvistande parterna att för domstolen förklara vad ändamålet med avtalet är, eftersom domstolen inte självständigt kan lägga sådant till grund för avtalstolkningen, rättegångsbalken 17:3 st. 2. Det är inte så ovanligt att parterna inte ger tillräckligt underlag för domstolen att göra en ändamålsinriktad analys.

- Betydelsen av avtalsingresser

Det har blivit allt vanligare att avtal inleds med en ingress, dvs. en text som kortfattat förklarar avtalets bakgrund och syfte. Det har länge varit brukligt i angloamerikanska länder att inleda avtal med ingresser (de s.k. "whereas"-satserna). Om vardera partens ändamål och syfte med avtalet klart framgår av ingressen, kan avtalets innehåll fastställa mot bakgrund av dessa syften.

EXEMPEL: I NJA 1993 s. 436 uttalar HD att uppgifter i ingressen inte utgör ett avtalsvillkor i vanlig mening men att innehållet i en ingress, vars funktion är att ange utgångspunkterna för avtalet, normalt kan förutsättas vara ostridigt mellan parterna. I avtalets ingress angavs en uppgift att 161 order avropats. Denna uppgift lades till grund för säljarens ansvar när det senare visade sig att uppgiften var felaktig och endast 62 order avropats.

Det kan vara av rättslig betydelse om ingressen anger i vilken miljö avtalet slutits. Har det träffats i en anda av positiv samverkan och öppenhet bör man kunna kräva större lojalitet av parterna än vad som är fallet om avtalet slutits i en fientlig atmosfär, t.ex. ett förlikningsavtal inför en huvudförhandling i domstol (se härom C Hultmark, Upplysningsplikt vid ingående av avtal, 1993 s. 75).

Det kan vara så att det av ingressen framgår att parternas syfte med avtalet inte längre är detsamma vid tidpunkten för tvisten som när avtalet slöts och detta kan påverka bedömningen av vad som skall ske med anledning av ändrade förhållanden (se § 5.3).

- Betydelseregeln

Normalt kan man utgå från att parterna menat att det som sagts eller skrivits åtminstone ska ha någon betydelse. Man utgår därför från att avtalstext inte är överflödig (den s.k. betydelseregeln, se UNIDROIT Principles Art. 4.5; "all terms to be given legal effect", och PECL 5:106).

EXEMPEL: I NJA 1992 s 403 uttalar HD i linje med betydelseregeln: "Om avtalet ... kunde hävas i ett sådant fall även enligt punkten 10.3, skulle punkten 3.4 inte fylla någon självständig funktion."

- Ejusdem generis-regeln

I en del fall när en generell formulering följer efter en uppräkning av vissa konkreta företeelser kan det finnas anledning att tolka den generella formuleringen så att den avser situationer av samma slag (lat. ejusdem generis) som de särskilt uppräknade. Detta är på sätt och vis en ändamålsinriktad analys eftersom man kan anta att situationer av samma slag ska behandlas på samma rättsliga sätt.

EXEMPEL: En s.k. force majeureklausul räknar upp ett antal händelser som ska verka befriande från prestationen (krig, myndighetsingripanden, generalstrejk osv.) för att sedan avslutas med den generella formuleringen "samt alla andra händelser utom kontroll". Uttrycket "utom kontroll" kommer därmed att omfatta liknande allvarliga samhällsstörningar, t.ex. terroristhandlingar av typen 11 september 2001 riktade mot bl.a. World Trade Center-tornen i New York, men inte händelser som endast rör den enskilda parten (t.ex. brand i en lagerlokal) trots att de ligger utom kontroll.

EXEMPEL: I NJA 1996 s. 727 var frågan om en rättsskyddsförsäkring gällde när före detta makar tvistade om ett lån som mannen löst och som makarna gemensamt tagit upp under sitt äktenskap. Från rättsskyddsförsäkringen undantogs "tvist, som har samband med äktenskapsskillnad eller som avser andra frågor som vid äktenskapsskillnad aktualiseras - t.ex. vårdnad, underhåll, bodelning och äganderätt". Enligt HD var det naturligt att med beaktande av exemplifieringen i klausulen tolka bestämmelsen på så sätt att tvisten mellan makarna inte omfattades av försäkringen.

Det är tveksamt om ejusdem generis-regeln är befogad och om den har vunnit fäste i svensk rätt. Den uppräkning som föregår det generella uttrycket kan ju ha tagits in i pedagogiskt syfte mera som en upplysning. Det är inte på förhand givet att man ska fästa mer avseende vid uppräkningen än det generella uttrycket. K Krüger, Norsk kontraktsrett 1989, s. 534, anser det tveksamt om ejusdem generis-regeln har någon bärkraft utöver vad som följer av oklarhetsregeln (se om den nederst i denna kommentar).

Se beträffande ejusdem generis-principens betydelse vid konventionstolkning NJA 1983 s. 1 på s. 71 f. HD erinrade om principens användning och kritiken mot den i engelsk rätt och avvisade möjligheten att tillämpa den vid tolkningen av art. III. 2 oljeansvarighetskonventionen som motsvarar § 2 st. 2 p. 3 i den svenska lagen.

7.3(1)(h) och 7.3(1)(i) Branchpraxis och handelsbruk

Normer som etablerats genom handelsbruk eller branschpraxis kan fylla luckor i avtalet och påverka tolkningen av oklara begrepp på samma sätt som dispositiv rätt (se kommentaren vid § 7.3(b)). När ett rättsförhållande av viss typ regleras av fast etablerade normer är det nämligen naturligt att de påverkar avtalstolkningen.

I kommissionslagen § 2 st 3 omtalas "praxis som har utbildats mellan parterna". Med detta åsyftas antagligen både sådan praxis som utbildats före avtalet slöts (vid tidigare avtalsrelationer) och praxis efter det att avtalet slöts. Även om lagtexten omtalar att partsbruk ska vara "jämställt" med uttryckliga avtalsvillkor, får man anta att det ska ganska mycket till innan man vid avtalstolkningen kan åsidosätta uttryckliga avtalsvillkor.

EXEMPEL: I NJA 1996 s. 400 var fråga om ett försäkringsbolag var skyldigt att utge rättshjälpsersättning direkt till ombudet (och alltså inte till försäkringstagaren som anlitat ombudet). Försäkringsavtalet kompletterades vid avtalstolkningen med ett villkor om att utbetalning av rättshjälpsersättning skulle ske direkt till ombudet, om inte försäkringstagaren visade att han erlagt betalning till ombudet. Detta som en följd av att det utgjorde fast etablerad branschpraxis. (Numera regleras frågan om direktkrav i lag, se försäkringsavtalsalgen 9:7.)

EXEMPEL: I NJA 1998 s. 448 ansåg HD att det låg närmast till hands att låta allmänna principer för avbrottsförsäkring gälla i sådana avseenden som inte reglerats särskilt i avtalet. HD fann vidare att sådana principer kommer till uttryck i allmänt tillämpade försäkringsvillkor.

EXEMPEL: I NJA 2001 s. 750 uttalar Högsta domstolen att man vid "tolkningen av ett försäkringsavtal har... att ta hänsyn till, utöver ordalydelsen, ... traditioner i fråga om formulering... gängse praxis...".

En del uttryck kan inte förstås utan en närmare undersökning av språkbruket i branschen. Exempel på sådana uttryck är "fetthalten i torrmjölk", egenskaper hos ett "haverifritt fartyg" eller betydelsen av sådana uttryck som "invändig rengöring", "timlön", "avtalsenlig lön" eller "handhavande av fartyg" (se härom NJA 1921 s. 511, NJA 1941 s. 393, AD 1934:7, AD 1946:2, AD 1950:29 samt NJA 1961 s. 738). Se för ytterligare exempel på sådana uttryck K Krüger, Norsk kontraktsrett, 1989, § 13.1.

Det är inte alltid man kan få vägledning av språkbruket i branschen, vilket NJA 1990 s. 24 kan ses som ett exempel på. Branschpraxis fick inte betydelse eftersom uttrycket "samtliga arbeten" inte enligt branschpraxis används i någon bestämd betydelse.

7.3(1)(j) Avtalets systematiska uppbyggnad

Vid en analys av avtalet som helhet kan man många gånger bilda sig en uppfattning om avtalskontexten och det bakomliggande syftet med avtalet, vilket kan underlätta tolkningen av enskilda avtalsvillkor, se UNIDROIT Principles Art. 4.4 och PECL 5:105 som förordar en tolkning "in the light of the whole contract". Vid tolkningen av en oklar enskild bestämmelse är det ofta naturligt att försöka finna en innebörd som harmonierar med avtalets övriga bestämmelser och inte avviker från dess systematiska uppbyggnad.

EXEMPEL: HD lägger i NJA 1992 s. 403 vikt vid det systeminriktade argumentet ("vid tolkningen av en avtalsbestämmelse kan man därför ofta hämta vägledning i andra avtalsbestämmelser"). Tvisten rörde frågan om en återförsäljare var tvungen att utge skadestånd när han inte sålt så mycket som krävdes enligt kontraktets angivna minimikvantitet. HD ansåg att skadeståndsskyldighet inte förelåg bl.a. med hänvisning till att bestämmelsen om minimikvantitet inte samordnats med avtalets bestämmelse om avtalsbrott utan var placerad i en klausul som reglerade huvudmannens hävningsrätt (se kommentar till rättsfallet av J Ramberg, JT 1992-93 s. 683-687).

EXEMPEL: I NJA 1987 s. 553 var fråga om köpare kunde avbeställa på förmånliga villkor enligt ett avtals bestämmelse om "upplösning av äktenskap" när de upplöst sitt samboförhållande. HovR konstaterade att ordalydelsen "upplösning av äktenskap" visserligen var entydig men att bestämmelsen i övrigt inte innehöll entydiga bestämmelser. Detta gällde bland annat andra hävningsgrunder som skulle ge köparen samma fördelar nämligen "långvarig allvarlig sjukdom" eller "dödsfall inom köparens familj". Av avtalet framgick t.ex. inte vem sjukdomen skulle drabba eller vad som avses med begreppet "familj". HovR ansåg att man därför måste sätta uttrycken i relation till det gemensamma kriteriet "väsentligen förändrat förutsättningarna för avtalets ingående". HovR frångick därför den rent språkliga betydelsen och kom fram till att köparna hade förmånlig avbeställningsrätt. Vi ser alltså att HovR satte in den i och för sig tydliga bestämmelsen om upplösning av äktenskap i sitt sammanhang och då fann att den inte var så entydig. HD gjorde en annan bedömning och lutade sig mot dispositiv rätt (se § 7.3(b)).

EXEPEL: I NJA 1984 s. 482 bedömde HD om säljarens uttryck att han var "villig att försälja" skulle tolkas som en överlåtelseförklaring i jordabalkens mening. HD konstaterade att uttrycket sett isolerat inte utgjorde en överlåtelseförklaring men med hänsyn till kontraktet sett i sin helhet (där fanns bestämmelser om köpeskilling, tillträde, namnteckningar m.m.) ansågs säljaren tillräckligt tydligt ha gett uttryck för en överlåtelseförklaring.

I NJA 2004 s. 534 (om tolkning av försäkringsavtal) hänvisar HD till avtalets systematik.

i NJA 2007 s. 35 uttalar Högsta domstolen: "Vid tolkningen skall avtalet ses som en sammanhängande helhet och det aktuella avtalsvilkoret läsas i samband med övriga villkor i avalet."

7.3(1)(k) Skälighet

I UNIDROIT Principles Arts 4.8(c) samt i PECL 5:102(g) stipuleras att man vid avtalstolkningen ska ta hänsyn till "good faith and fair dealing". Avtalstolkaren utgår alltså från att båda parter har eftersträvat ett skäligt avtalsinnehåll med en rimlig balans mellan parternas intressen.

EXEMPEL: NJA 1983 s. 865 indikerar möjligen en förändrad attityd till avtalskorrigering genom avtalstolkning. En 50-årig villabyggnad hade sålts efter uppgift i en annons att huset var "nyrenoverat och moderniserat". Ett nytt golv hade lagts på ett undermåligt bjälklag som var svårt skadat av röta och insektsangrepp. Eftersom det möjligen kunde förutsättas att man inte lägger nya golv utan att kontrollera bjälklaget, kunde den citerade uppgiften anses innefatta en utfästelse att bjälklaget inte skulle vara så dåligt som det visade sig vara. På denna grund åsidosatte HovR en i och för sig klar friskrivning från dolda fel i fastigheten ("Köparen . . . förklarar sig . . . avstå från all rätt att klandra köpet . . ."). Denna motivering delades i princip av två justitieråd, medan HD:s majoritet för det första inte ansåg att uppgifterna i annonsen innebar en utfästelse att bjälklaget var i godtagbart skick och för det andra inte fann stöd för "tolkningen av klausulen att denna i och för sig ej skulle omfatta fel av den allvarliga art varom i målet [var] fråga". HD åsidosatte i stället friskrivningsklausulen som oskälig med stöd av avtalslagen § 36. Rättsfallet visar att "öppet" åsidosättande av ett oskäligt avtalsvillkor åtminstone i vissa fall föredras framför en genom tolkning maskerad avtalskorrigering.

EXEMPEL: NJA 2005 s. 142 rörde tolkning av en klausul i ett leasingkontrakt som löd: "Skulle ränteläget ändras på marknad där leasegivaren finansierar sin verksamhet, äger han i motsvarande mån ändra angiven leasingavgift." Frågan var om leasegivaren var tvungen att sänka leasingavgiften om ränteläget på marknaden sjönk. Enligt ordalydelsen stipulerar klausulen endast en ensidig rätt för leasegivaren att avgöra om en ändring av leasingavgiften är befogad med hänsyn till ändringar i ränteläget. HD ansåg emellertid att klausulen skulle tolkas så att rätten att höja leasingavgiften vid en ränteuppgång motsvaras av en skyldighet att sänka avgiften vid en räntenedgång. Det förefaller som om HD lagt skälighetsaspekter till grund för tolkningen när HD refererar till att det ankommer på leasegivaren att tillämpa klausulen på ett lojalt och konsekvent sätt.

EXEMPEL: NJA 1941 s. 150 rörde en borgensförbindelse. En kyrkoherde trodde att han endast undertecknade ett intyg om gäldenärens redbarhet (vederhäftighetsbevis). Trots de tämligen klargörande slutorden i texten "att omstående förbindelse blir till fullo inbetalt; därför ansvarar undertecknad" tolkades förbindelsen inte som en borgensförbindelse. HDs motivering är inte särskilt klargörande men man kan ana sig till att skälighetsaspekter varit betydelsefulla.

EXEMPEL: I NJA 2001 s. 750 uttalar Högsta domstolen att man vid tolkningen av ett försäkringsavtal "... får pröva vad som sakligt sett är en förnuftlig och rimlig reglering".

EXEMPEL: I NJA 1990 s. 24 avvisade HD skälighetsargumentet med hänvisning till att den som skulle drabbas av en strikt tolkning efter ordalydelsen - som var ett av Sveriges största företag - själv genom sitt eget beteende hade möjlighet att lindra effekterna av avtalet.

EXEMPEL: I NJA 2010 s. 599 hänvisar Högsta domstolen till att man vid avtalstolkningen ska ta hänsyn till att en upphovsman kan ha haft en svag avtalsposition.

EXEMPEL: I skiljedomen Mariestads kommun ./. GE Captial Equipment Finance AB 2001-10-16 (se www.skiljedomsforeningen.se) tolkades en oklar bestämmelse inte enligt den semantiska ordalydelsen utan främst med hänvisning till "commercial reasonableness".

- "Skrivet går före tryckt"

Det finns en tolkningsregel som uttrycks med satsen "skrivet går före tryckt". Om parterna t.ex. i ett i förväg tryckt avtalsdokument lägger till text, kan man normalt utgå från att de har önskat avvika från grundtexten.

EXEMPEL: I NJA 1990 s. 24 (samtliga arbeten) använde parterna ett standardavtal med vissa bestämmelser om när slutbetalning skulle ske. Parterna hade därutöver skrivit en särskild bestämmelse om slutbetalning. HD lade den särskilda bestämmelsen till grund för domen.

EXEMPEL: Principen om "skrivet går före tryckt" tillämpades dock inte av en norsk skiljedomstol (ND 1961 s. 127) på den grund att den tillskrivna klausulen inte ansågs tillräckligt genomtänkt för att kunna undantränga den allmänt vedertagna grundtexten i ett välkänt standardavtal. Se om rättsfallet J Ramberg, Cancellation, 1970 s. 421 f. samt K Krüger, Norsk kontraktsrett, 1989 s. 522 f.

En liknande princip är att det som kommer senare tar över det tidigare (se t.ex. AB 04 kap. 1 § 3) och att det som preciserats gäller framför det som är allmänt hållet (se NJA 1993 s. 436 beträffande förhållandet mellan en allmän bestämmelse att något sålts i befintligt skick och mer preciserade utfästelser).

SÄRSKILT OM OKLARHETSREGELN

Oklarhetsregeln innebär att avtal vid otydlighet skall tolkas till nackdel för den part som har lagt fram den otydliga texten. Regeln kan tillämpas om vederbörande part har författat den otydliga avtalsbestämmelsen eller när han visserligen inte författat den men åberopat den (in dubio contra stipulatorem). Denna regel kommer inte till uttryck i Avtalslagen 2010.

Självklart bör all avtalstext utformas klart och tydligt. Annars riskerar man i onödan att tvist uppkommer om textens innebörd. Den som tillhandahållit eller skrivit den oklara texten kanske har önskat ändra rättsläget i förhållande till vad som gäller enligt dispositiv rätt. Om den parten inte har uttryckt sig klart och tydligt, riskerar han att inte uppnå sitt syfte, se ovan § 7.3(b).

EXEMPEL: Om man med en avtalsbestämmelse vill undgå en påföljd på grund av avtalsbrott (t.ex. vill friskriva sig från skadeståndsansvar) är det viktigt att formulera bestämmelsen så tydligt som möjligt. Om formuleringen blir oklar är risken stor att avtalet tolkas mot bakgrund av dispositiv rätt (och att skadeståndsansvaret enligt dispositiv rätt kvarstår).

Det finns ingen regel som säger att den som skrivit ett avtal alltid förlorar alla avtalstolkningstvister. En sådan regel skulle ju i längden medföra att ingen vågade skriva eller tillhandahålla avtalsförslag. Avtalstolkning förutsätter en ingående prövning mot bakgrund av många faktorer.

I avtalsvillkorslagen § 10 har oklarhetsregeln lagfästs genom bestämmelsen att oklara villkor i standardavtal ska tolkas till förmån för konsumenten. Men man kan knappast säga att oklarhetsregeln därmed fått en starkare ställning i svensk rätt (se dock U Bernitz, Standardavtalsrätt och EG-direktivet om avtalsvillkor, SvJT 1995 s. 625 på sid 631). Avtalsvillkorslagen § 10 är avsedd att tillgripas som en sista utväg. Vidare bör uppmärksammas att oklarhetsregeln i avtalsvillkorslagen inte gäller generellt utan endast när villkoret inte har varit föremål för individuell förhandling. Jfr dock UNIDROIT Principles Art. 4.6 som endast säger att en tolkning till nackdel för författaren är "preferred".

Domsmotiveringar innehåller anmärkningsvärt ofta ett avsnitt där man påpekar vem som skrivit eller tillhandahållit avtalstexten, trots att detta egentligen är irrelevant i det aktuella målet. I en del rättsfall förekommer tydliga uttalanden av HD att man anser sig ha tillämpat oklarhetsregeln. T.ex. NJA 1950 s. 86, NJA 1951 s. 765, NJA 1954 s. 573, NJA 1963 s. 683, NJA 1974 s. 573, NJA 1981 s. 323, NJA 1981 s. 1072 och möjligen NJA 1978 s. 223 där dock oklarhetsregeln endast används av två justitieråd. I NJA 1989 s. 269 används oklarhetsregeln som ett förstärkande domskäl. Se för en analys av dessa rättsfall U Bernitz, Standardavtalsrätt, 1993 s. 50 f. samt i Småföretagarskydd mot oskäliga avtalsvillkor, Festskrift till Sveriges Advokatsamfund, 1987 s. 115. Även B Lehrberg, Avtalstolkning, 2006 kap. 8.2, analyserar rättfall med anknytning till oklarhetsregeln.

Det är ytterst sällan aktuellt att vid avtalstolkningen fästa avgörande vikt vid vem som tillhandahållit eller formulerat avtalet, eftersom man först måste ta ställning till alla andra tolkningsdata och då vanligen får en tillräckligt klar bild av hur avtalet ska tolkas. HD har givit klart uttryck för detta i NJA 2010 s 416.

EXEMPEL: NJA 2001 s. 750 (i förening med NJA 1999 s. 35 och NJA 2006 s. 53) visar att oklarhetsregeln på senare tid undviks av HD men fortfarande tillgrips alltför ofta av underinstanserna. Texten i ett försäkringsvillkor löd: "Vid varje tvist är självrisken 20 % av basbeloppet jämte 20 % av överskjutande kostnader". Kostnaderna uppgick till 30.000 kronor och basbeloppet var 36.300. 20 % av basbeloppet avrundades till 7.200 kronor. Försäkringsvillkoret kunde tolkas på två sätt. Antingen så att ingen ytterligare självrisk skulle betalas eftersom "överskjutande kostnader" relaterades till basbeloppet och kostnaderna ju inte översteg basbeloppet. Eller också kunde villkoret tolkas så att "överskjutande kostnader" relateras till vad som efter avdrag med 20 % av basbeloppet återstår (22.800). I så fall ökar självrisken med 20 % därav, dvs. med 4.560 kr. Försäkringstagaren fick i TR med tillämpning av oklarhetsregeln framgång med sin talan om låg självrisk, medan HovR fann det "språkligt ligga närmast till hands" att utgå från vad som kvarstod sedan 20 % av basbeloppet dragits av och avvisade därför att tillämpa oklarhetsregeln. HD anser att prövningen skall inriktas på "vad som sakligt sett är en förnuftig och rimlig reglering". En reglering som innebär att självrisken är 100 % upp till och med det första avdragsbeloppet (7.200 kronor), därefter 0 % upp till basbeloppet och sedan 20 % av överskjutande belopp framstod som "mindre rimlig". Försäkringsbolagets uppfattning godtogs därför. HD tillämpade alltså inte oklarhetsregeln. HD gav i domen klart uttryck för oklarhetsregelns underordnade ställning genom att ge en allmän sammanfattning av hur avtalstolkning kan gå till: ".ta hänsyn till, utöver ordalydelsen, klausulens syfte, försäkringens och kundkretsens art, traditioner i fråga om formulering, anslutning till lagens uttryckssätt, gängse praxis osv. Man får också pröva vad som sakligt sett är en förnuftig och rimlig reglering. Först om något resultat inte kan uppnås vid en sådan prövning har man anledning att falla tillbaka på andra, mera generella tolkningsprinciper, såsom den s.k. oklarhetsregeln."

UNDER UTARBETANDE

Lagar:

Rättsfall: AD 2007 nr 86

Litteratur: A Adlercreutz, Skriftlig avtalsform och integrationsklausler, Festskrift till Jan Ramberg, 1997 s. 17 ff; U Bernitz, Standardavtalsrätt, 2009, s. 70 f; L Gorton, Boilerplateklausuler, Erhvervsjuridisk Tidsskrift nr.2 2009 s. 170 ff, på s. 177ff; C Hultmark Ramberg, European and U.S. Perspectives on Electronic Documents and Electronic Signatures, Tulane European and Civil Law Forum, Vol. 14, 1999, p. 123 - 153; B Lehrberg, Avtalstolkning, 2005, s. 78 f

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 2.1.17; PECL 2:105; DCFR; UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce 1996 Art. 6; United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts Art. 9(2)

7.5.(1). När parterna förhandlat under en längre tid och bollat olika avtalsförslag är det vanligt att parterna uttryckligen förklarar att avtalspreliminärerna (dvs. det som förekommit i samband med avtalsförhandlingarna) inte ska ha betydelse utan att endast det slutliga, skriftliga avtalet ska läggas till grund för fastställande av avtalsinnehållet.

EXEMPEL: "This contract completely embodies the terms of the parties' agreement."

En sådan bestämmelse (s.k. entire agreement clause) medför att vad som förevarit vid förhandlingarna före det skriftliga avtalet får mindre eller ingen betydelse. På så sätt kan bevisning säkerställas och tvister med anledning av muntliga diskussioner undvikas. När en integrationsklausul uttryckligen bestämmer att vad som förekommit tidigare endast får betydelse om det skriftligen bekräftats i samband med avtalets ingående och att det inte i övrigt skall inverka på avtalsinnehållet bör avtalstolkaren vara mycket försiktig med att låta sig påverkas av avtalspreliminärerna.^[1]

7.5(2). Integrationsklausulen hindrar inte att avtalspreliminärerna kan få betydelse vid tolkningen av ett oklart eller ofullständigt skriftligt kontrakt. Detta framgår bl.a. av UNIDROIT Principles Art. 2.1.17 och PECL 2:105. I vissa fall kan det vara oskäligt att inte låta en tidigare lämnad uppgift inverka på avtalstolkningen.^[2]

UNDER UTARBETANDE

Lagar: Distans- och hemförsäljningslagen 5:1; CISG Art. 29.2

Rättsfall: NJA 2009 N 3

Litteratur: A Adlercreutz, Skriftlig avtalsform och integrationsklausuler, Festskrift till Jan Ramberg, 1997 s. 17 ff; L Gorton, Boilerplateklausuler, Erhvervsjuridisk Tidsskrift nr.2 2009 s. 170 ff, på s. 177ff. C Hultmark Ramberg, European and U.S. Perspectives on Electronic Documents and Electronic Signatures, Tulane European and Civil Law Forum, Vol. 14, 1999, p. 123 - 153; U Bernitz, Standardavtalsrätt, 2009, s. 70 f; B Lehrberg, Avtalstolkning, 2005, s. 78 f; L Olsen, Konsumentskyddets gränser, 1995 s. 148 ff.

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 1.11, PECL 2:106; DCFR; UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce 1996 Art. 6; United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts Art. 9(2).

7.6(1). Parterna kan vara angelägna om att ett långvarigt avtal inte gradvis förändras beroende på hur avtalet tillämpas. Dessa problem kan man reglera i en s.k. entire agreement clause.

EXEMPEL: "Any modification to this contract must be made in writing."

En sådan bestämmelse innebär att senare avtalsändringar endast gäller om avtal träffas skriftligt. På så sätt kan bevisning säkerställas och tvister med anledning av muntliga diskussioner undvikas.

Ibland preciseras i kontrakt vilka personer som är behöriga att fastställa avtalsvillkor och avtala om senare ändringar (förbud mot sidolöpare) vilket leder till att man i stor utsträckning är förhindrad att beakta parternas beteenden efter det att avtalet slutits.

EXEMPEL: "Överenskommelse om ändringar av detta avtal kan endast ingås av Anna Andersson och Bertil Börjesson genom skriftligt avtal. Andra överenskommelser är utan rättslig verkan."

Sådana klausuler är verksamma mellan näringsidkare.^[1]

7.6(2). Förbudet mot sidolöpare kan vara farligt för sådana parter som inte är väl bevandrade i avtalsteknik och kommersiella förhållanden. Därför finns en särskild skyddsbestämmelse för konsumenter i distans- och hemförsäljningslagen 5:1.^[2]

Om ett försäljningsombud lämnat vissa utfästelser vid sidan av det skriftliga kontraktet blir de bindande även om kontraktet skulle föreskriva att försäljningsombudet inte är behörigt att lämna utfästelser. Ombudet får med andra ord en behörighet att lämna utfästelser som inte kan avtalas bort. Enligt Avtalslagen 2010 7.6(2) gäller samma konsumentskyddande princip även utanför distans- och hemförsäljningslagens tillämpningsområde så att uppgifter lämnade till konsumenten i marknadsföringen av personer som saknar behörighet att ingå avtal får betydelse vid fastställande av avtalsinnehållet. Se även Avtalslagen 2010 § 4.2(3).

7.6(3) Skriftlighetskravet bör inte alltid upprätthållas, t.ex. i en situation där parterna sluter ett muntligt kompletterande avtal och den ena parten sedan illojalt hänvisar till skriftlighetskravet när han inte längre önskar vara bunden av det kompletterande avtalet. Stöd för detta finns i CISG Art. 29.2 p. 2; avtalslagen 1915 § 36; UNIDROIT Principles Art. 2.1.18; PECL 2:106; DCFR xxx.

Det är vanligt med s.k. no waiver klausuler, varigenom parterna kommer överens om att passivitet inte ska få läggas till grund för avtalstolkningen. Sådana klausuler ger upphov till problem som är snarlika written modification klausuler. Vid en revision av Avtalslagen 2010, kommer jag sannolikt att ta med en särskild bestämmelse om no waiver clauses.

UNDER UTARBETANDE

Lagrum: köplagen § 3, kommissionslagen § 2 st 3,

Rättsfall: NJA 1933 s. 260, 1948 s. 620, 1949 s. 87, NJA 1973 s 674, NJA 1978 s. 432, NJA 1979 s. 401, NJA 1980 s. 46, NJA 1981 s 323, NJA 1997 s. 524, NJA 1998 s. 448, NJA 2000 s. 462, 2004 s. 363; NJA 2007 s. 962

Litteratur: A Adlercreutz, Avtalsrätt II, 2001 s. 75;U Bernitz, Standardavtalsrätt, 2009; Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s.70 ff; U Göranson, Kolliderande standardavtal, 1988 s. 138; J Hellner, Kommersiell avtalsrätt, 1993 s. 49; C Hultmark, Elektronisk handel och avtalsrätt, 1998 s. 72 ff; K Krüger, Norsk kontraktsrett, 1989 s. 496; C Ramberg, Inkorporering av standardavtal, JT 2007-08, s. 717; J Ramberg, Standardavtal, 1995 s. 11. J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2010, kap 9

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 2.1.19, 2.1.22; PECL 2:104, 2:209(1); DCFR

7.7(2) För att standardavtalstexten skall bli en del av parternas avtal måste det på ett eller annat sätt inkorporeras i avtalet. Inkorporering kan ske genom att texten antingen

1. ingår i eller bifogas övrig dokumentation;
2. hänvisas till genom en referensklausul (se som exempel NJA 1980 s. 46); eller
3. har använts av samma parter i tidigare avtal (partsbruk, privat handelsbruk, jfr köplagen § 3, NJA 1933 s. 260; 1948 s. 620; 1949 s. 87; 2004 s. 363 och kommissionslagen § 2 st 3).

Utgångspunkten är att parterna skall inkludera standardavtalstexten i sitt avtal eftersom de därigenom uttryckligen har accepterat dem och haft möjlighet att ta del av dem. Men ibland räcker det med att enbart referera till standardavtalet utan att det finns med i sin helhet i själva avtalsdokumentationen.

PECL 2:104(2) som bestämmer att "mere reference" kan vara otillräckligt för att bringa standardvillkor till den andra partens "attention". Se även UNIDROIT Principles Art 2.1.20 som stipulerar att inget villkor som är "of such a character that the other party could not reasonably have expected it, is effective unless it has been expressly accepted". Se även NJA 1997 s. 524.

När avtalstypen är sådan att man typiskt sett kan förvänta sig att det förekommer standardvillkor (t.ex. vid slutande av försäkringsavtal) är det ofta tillräckligt med en referensklausul för inkorporering. En förutsättning för att det skall räcka med en referens är att standardavtalet är enkelt tillgängligt, t.ex. genom att det finns på företagets webbsida eller i affärslokalen där avtalet sluts.^[1]

Om standardavtalet är ovanligt räcker det oftast inte med en enkel referens, utan det krävs att hela avtalet bifogas eller till och med ett särskilt uttryckligt meddelande av motparten att standardavtalet accepteras. I samband med att avtal sluts på Internet är det vanligt att endast en länk till standardvillkoren finns på webbsidan. Det finns ingen rättspraxis som utvisar om en sådan länk är tillräcklig för att standardavtalet skall anses inkorporerat. Vi rekommenderar att webbsidan för säkerhets skull utformas så att motparten aktivt måste klicka i en särskild OK-ruta som indikerar att standardavtalet accepteras.

När avtalsförhandlingarna är utdragna i tiden, kan det uppkomma problem med när inkorporeringen skall ske. Utgångspunkten är att en part inte ensidigt kan ändra innehållet i avtalet efter det att parterna träffat sitt avtal och förhandlat klart om avtalsvillkoren. Eftersom man vid fastställande av avtalsinnehållet kan ta hänsyn till sådant som skett före och efter avtalstidpunkten( § 7.3(c) och (e)) går det emellertid inte att bestämt säga exakt när det är för sent för en part att hänvisa till standardavtal.^[2]

Ett tyngande villkor som blivit del av avtalet kan jämkas på grund av att det är oskäligt enligt § 5.4. Det gör att man inte behöver uppställa onödigt stränga krav på de åtgärder som ska vidtas för att uppmärksamma motparten på standardvillkoren (detta framhålls av HD i NJA 1980 s. 46 på s. 50).

Det förekommer att företag önskar revidera sina inköps- eller försäljningsvillkor och informerar sina kunder eller leverantörer om detta i en cirkulärskrivelse. Det är oklart om en sådan ensidig rättshandling binder företagets motparter. Eventuellt krävs att motparterna aktivt reagerar mot de reviderade villkoren för att undgå att bli bundna av dem vid framtida leveranser/inköp.

I doktrin har debatterats i vad mån starkt etablerade standardavtal kan bli del av parternas avtal enbart i kraft av sin existens, dvs. utan att parterna refererat till det.^[3] Numera råder i princip enighet om att det krävs någon form av referens eller partsbruk för att standardavtal skall bli del av parternas avtal.

Även om ett etablerat standardavtal inte anses formellt inkorporerat, kan det få indirekt betydelse vid avtalstolkningen, § 7.3(i). Det kan t.ex. vara så att vissa bestämmelser i ett standardavtal utgör handelsbruk och därigenom får betydelse för att avgöra vilka förpliktelser parterna åtagit sig (NJA 1998 s. 448).

7.7(3). Om det i standardavtalet förekommer särskilt betungande eller överraskande villkor skall dessa framhållas särskilt för att bli en del av avtalet och ett uttryckligt meddelande av motparten att standardavtalet eller bestämmelsen accepteras.

Ett tyngande villkor som blivit del av avtalet kan i och för sig jämkas på grund av att det är oskäligt enligt § 5.4. Det gör att man inte behöver uppställa onödigt stränga krav på det uttryckliga godkännandet (detta framhålls av HD i NJA 1980 s. 46 på s. 50).

I NJA 1979 s. 401 ansågs en indexklausul leda till så överraskande och betungande resultat för en konsument att den inte var bindande. Näringsidkaren borde tydligare ha informerat om effekterna av den.

I NJA 2000 s. 462 (SAS) ansågs en preskriptionsfrist om två år inte vara överraskande och därför var det tillräckligt med en referens på en flygbiljett till SAS allmänna befordringsvillkor.

I NJA 1978 s. 432 uttalar HD: "I förevarande fall får anses utrett att resebroschyren, som innehöll nyssnämnda allmänna resevillkor, vid avtalstillfället fanns fritt tillgänglig i bolagets försäljningslokaler. Den i villkoren intagna bestämmelsen om vad resenär, som har för avsikt att avvika från gruppen i utlandet, har att iakttaga för anslutning till hemresan, kan inte anses innefatta något för resenären överraskande moment, och bestämmelsens innehåll framstår som sakligt motiverat och ej för resenären särskilt tyngande."

7.7(5) Ett särskilt problem uppkommer när båda parterna hänvisar till sina respektive standardavtal (s.k. "battle of forms" eller kolliderande standardavtal). Vilket standardavtal gäller då?

Utgångspunkten är att man genom en analys av avtalets innehåll enligt kapitel 7 ska bedöma avtalssituationen och försöka fastställa om parterna har hänvisat till respektive standardavtal slentrianmässigt eller om någon part har fäst särskild vikt vid att respektive standardavtal skulle gälla i avtalsförhållandet. För att framhålla vikten av det egna standardavtalet förekommer det att en part i sitt eget standardavtal säger att det är endast detta som kan bli tillämpligt. Och man kanske till och med föreskriver att inga andra villkor kan bli tillämpliga, även om motparten hänvisat till andra villkor i samband med avtalsslutet. Men man står här inför ett logiskt dilemma: Bestämmelsen i standardavtalet om att inga andra bestämmelser skall gälla blir ju först tillämplig när standardavtalet har blivit tillämpligt och ingår som ett led i det individuella avtalet.

Dilemmat blir särskilt tydligt om båda standardavtalen innehåller samma bestämmelse om att endast det egna standardavtalet skall gälla.

När det inte framgår om någon av parterna gjort en särskilt tydlig individuell markering att hans standardavtal skall gälla - vilket i praktiken är det vanligaste - får man fråga sig vad som är normalt för avtalstypen. Ett standardavtal som är vanligt förekommande i en viss bransch kan lättare accepteras som avtalsinnehåll än ett standardavtal som upprättats av en enskild part. Ett standardavtal upprättat av organisationer som företrätt båda partsintressena i den typ av avtalsförhållande som standardavtalet är avsett för - dvs. ett agreed document - har särskilt goda utsikter att slå igenom.

Av underordnad betydelse är i vilken tidsföljd parterna har hänvisat till standardavtalen.

När man inte får någon viss övervikt som talar för tillämpningen av det ena standardavtalet framför det andra är det lämpligt att anse att båda standardavtalen utgör avtalsinnehåll på sådana punkter där båda avviker från dispositiv rätt. Så kan t.ex. vara fallet om båda standardavtalen innehåller force majeureklausuler, där den ena klausulen är förmånligare för leverantören än den andra, men där båda klausulerna dock är förmånligare för leverantören än den dispositiva rättsregeln för den ifrågavarande avtalstypen. Denna metod (the knock out-doctrine) återfinns i Art. 2.1.22 UNIDROIT Principles och PECL 2:209(1).^[4]