Avtalslagen2010
 

5. Ogiltighet och jämkning

5.1 Omöjlighet

(1) Endast den omständigheten att avtalet vid tiden för avtalets ingående var omöjligt att fullgöra, leder inte till att avtalet är ogiltigt.

(2) Endast den omständigheten att en part vid tiden för avtalets ingående saknade rätt att förfoga över de rättigheter som avtalet avser, leder inte till att avtalet är ogiltigt.

Visa kommentar

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 2 december 2018

Lagrum: -

Rättsfall:NJA 2001 s. 75

Litteratur:J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016, kap. 12.2

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 3.3, PECL 4:102, DCFR II-7:102, Restatement of Nordic Contract Law § 8-6(a)

 

Redan i romersk rätt gällde principen att ingen kan förpliktas att utföra det omöjliga (impossibilum nulla est obligatio). Detta är visserligen självklart om man därmed menar att ingen kan förpliktas att in natura uppfylla något som inte går att uppfylla. Men tillämpningen av principen innebär inte att samtliga avtalsförpliktelser faller bort. Den som bryter mot ett löfte att uföra en omöjlig förpliktelse kan bli skadeståndsskyldig om motparten med fog kunde räkna med den utlovade prestationen.  (J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016, kap. 12.2). Principen kommer till uttryck i 23 och 27 §§ köplagen där köparen har rätt till skadestånd även om köparen saknar rätt till fullgörelse.

I NJA 2001 s. 75 förklarade HD att en överlåtelse av egendom som inte finns är bindande. Om överlåtaren inte lyckas förvärva äganderätt till egendomen – och det alltså är omöjligt för överlåtaren att fullgöra sitt åtagande – ”kan motparten göra gällande påföljder för kontraktsbrott”.

 

EXEMPEL:Lars lovar att överföra halva sin pension till Anne-Marie. Det visar sig att det enligt villkoren i pensionsavtalet med pensionsbolaget är omöjligt att genomföra en sådan överföring. Lars begår ett avtalsbrott som inte uppfyller sitt avtalslöfte. Anne-Marie kan inte få fullgörelse. Men Anne-Marie kan kräva att Lars ersätter henne genom ett skadestånd som försätter henne i samma ekonomiska läge som om hon fått halva pensionen. Anne-Marie kan eventuellt också häva avtalet om Lars avtalsbrott är väsentligt.

De klassiska exemplen på omöjlighet rörde försäljning av kentaurer (hästar med en mans överkropp) och cykloper (jättar med ett öga mitt i pannan). I sådana fall kan motparten inte med fog ta avtalslöftena på allvar eftersom hen bör inse att löftet omöjligen kan uppfyllas. Därför faller prestationsskyldigheten bort totalt och skadestånd utgår inte i sådana fall.

Enligt min mening skapar det förvirring att i modern avtalsrätt redovisa omöjlighetsläran som en självständig allmän avtalsrättslig princip (J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016, s. 216). Den behövs inte för att förklara det självklara förhållandet att något som är omöjligt att uppfylla inte behöver uppfyllas och den förklarar inte varför en part på grund av omöjlighet ska befrias från en utlovad förpliktelse utan att behöva betala ersättning.

Jfr UNIDROIT Principles Art. 3.3, PECL 4:102 och DCFR II-7:102. Se även J. Ramberg, Cancellation, 1970 s. 149, som hänvisar till Ernst Rabels uttalande att läran om omöjlighet är ”Die tiefste Grund aller Verworrenheit” (i Unmöglichkeit der Leistung, Weimar 1907 s. 224).

 

5.2 Oskälighet på grund av förhållanden vid avtalets ingående

(1) Avtal får jämkas eller lämnas utan avseende om avtalet eller ett visst avtalsvillkor är oskäligt med hänsyn till omständigheterna vid avtalets tillkomst. Vid denna bedömning ska särskild hänsyn tas till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller på annat sätt intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet.

(2) Oskälighet presumeras föreligga om en part känner till att motparten förmåtts att sluta avtalet på grund av rättsstridigt hot eller svek. Oskälighet presumeras också föreligga om en part känner till att motparten gjort ett misstag och det skulle strida mot tro och heder av parten att inte upplysa motparten om misstaget innan avtalet sluts.

(3) När tredje man orsakat att en avtalspart utsatts för svek, hot eller annan oskälighet, gäller § 1.8 om tillräknande.

(4) Om en tredje man för vilken en avtalspart inte ansvarar enligt § 1.8 orsakat att en motpart utsatts för svek, hot eller annan oskälighet, kan motparten undgå bundenhet om avtalsparten inte agerat i förlitan på avtalet vid tiden då motparten gör gällande att han inte är bunden.

(5) Parterna kan inte genom sitt avtal avvika från denna bestämmelse.

Visa kommentar

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 2 december 2018

Lagar:28-33, 36 och 39 §§ avtalslagen 1915; lagen 1924:323 om verkan av avtal som slutits under påverkan av en psykisk störning, 4:1 och 4:2 försäkringsavtalslagen; 16 kap. sjölagen (om bärgningsavtal) och 10:2 luftfartslagen (om bärgningsavtal)

Rättsfall:NJA 1936 s. 598, NJA 1980 s 1, NJA 1980 s. 263, NJA 1986 s. 495, NJA 1986 s. 596, NJA 1987 s. 885, NJA 1991 s. 3 (Mjölby-Svartådalens elleveranser), NJA 1999 s 408, NJA 2011 s. 67, NJA 2016 s. 1195 (Skåpet på Internetauktionen), NJA 2017 s. 113, AD 1983 nr 141, AD 2015 nr 70,

Litteratur:Adlercreutz & Gorton & Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 kap. 13; Bruserud, Villfarelse som ugyldighets- og forpliktelsesgrunnlag, MarIus 401 (2011); Grönfors & Dotevall, Avtalslagen, 2016 kap. 3; Hultmark, Upplysningsplikt vid ingående av avtal, 1993; J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016, kap. 6;

Internationella instrument: UNIDROIT Principles 3.5 och 3.11, PECL 4:103, 107-109 och 111, DCFR II-7:201-208, Restatement of Nordic Contract Law § 4 (särskilt 1 4.9)

Skiljedomar:

 

5.2.(1)För att avtalsbundenhet ska uppkomma förutsätts i princip att det finns avtalsparter som av fri vilja önskar sluta avtalet. Ibland kan det vara "fel på viljan", antingen på så sätt att den ena parten misstagit sig eller på så sätt att viljan inte är tillräckligt fri på grund av t.ex. tvång eller lurendrejeri. Enligt www.avtalslagen2010.se § 5.2 är det möjligt att jämka eller ogiltigförklara avtal som innehåller avtalsvillkor som är oskäliga på grund av omständigheterna vid avtalets ingående. § 5.2 anvisar generella bedömningsgrunder istället för att med preciserade rekvisit ange ett antal konkreta typfall när ett avtal är ogiltigt.

Det är viktigt att proceduren i samband med avtalsslutande går rätt till. Tanken är att parterna blir bundna av sina uttalanden i samband med att avtalet sluts och det förutsätter att uttalandena skett av fri vilja. Avtalsinnehållet blir med denna utgångspunkt automatiskt skäligt om avtalsproceduren fungerat väl eftersom båda parterna då fått gehör för sina önskningar (J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 124). Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016 s. 258, uttalar: " ...avtalsinnehållet blir med denna utgångspunkt automatiskt skäligt om avtalsproceduren fungerat väl eftersom båda parterna då fått gehör för sina önskningar." Därför kan avtal jämkas eller sättas åsido om det i samband med avtalsförhandlingarna förelegat omständigheter som inskränkt möjligheterna för en part att uttrycka sin fria och verkliga vilja att binda sig vid ett visst löfte.

I NJA 1999 s 408 jämkade HD ett borgensåtagande från ca 4 till 1 miljon kronor med hänvisning till omständigheterna vid borgensavtalets ingående. Högsta domstolen ansåg att det mot bakgrund av de uppgifter som borgensmännen lämnat om sina ekonomiska förhållanden måste ha stått klart för banken att borgensmännen inte på långt när skulle kunna betala det kreditbelopp som borgensåtagandet omfattade.

Bestämmelsen är tvingande på så sätt att parterna inte kan avtala bort den generellt. Däremot kan parterna på olika sätt begränsa risken för att bestämmelsen tillämpas (genom att t.ex. klargöra eller undanröja missförstånd.

Med "lämnas utan avseende" avses ogiltighet. Detta borde ha framkommit uttryckligen i bestämmelsen eftersom bland annat www.avtalslagen2010.se §§ 5.7 och 5.8 handlar om rättsföljderna av ogiltighet eller rättsföljden av att hela avtalet lämnas utan avseende (med retroaktiv effekt).

Bestämmelsen är missvisande med avseende på oskäliga villkor i konsumentavtal. Jori Munukka skriver (36 § som universalverktyg mot friskrivningar och ansvarsbegränsningar, JT 2017-18 s. 393, på s. 405 f.): ”Sedan drygt fem år tillbaka står det av EU-domstolens tolkning av rättsföljdsbestämmelsen art. 6 fullkomligt klart att jämkning av villkor som är oskäliga enligt avtalsvillkorsdirektivet inte får ske, utan enbart en ogiltigförklaring av det aktuella villkoret (fotnot: Se bl.a. följande avgöranden: EUD:s domar 14.6.2012, C-618/10, Banco Español de Crédito, ECLI: EU:C:2012:349; 30.5.2013, C-397/11, Jőrös, ECLI:EU:C:2013:340; 30.5.2013 C-488/11, Brusse, ECLI:EU:C:2013:341; 1.1.2015, C-482/13, C-484/13, C-485/13 och C-487/13, Unicaja Banco och Caixabank, ECLI:EU:C:2015:21; 21.12.2016, C-154/15 och C-307/15, Gutiérrez Naranjo, ECLI:EU:C:2016:980; 26.1.2017 C-421/14, Banco Primus, ECLI:EU:C:2017:60). I Sverige skulle vi visserligen kunna jämka sådana oskäliga konsumentvillkor som inte skulle anses oskäliga med en tillämpning av direktivet. Detta förutsätter dock att det enligt svensk rätt skulle råda en lägre oskälighetströskel än enligt avtalsvillkorsdirektivet. Så kanske var fallet en gång i tiden.23 Det är vanskligt att fastställa att så är fallet och att det aktuella villkoret inte skulle träffas av direktivet. I EU-domstolens praxis anges aldrig direkt om ett villkor är oskäligt eller inte,24 men väl så ofta ges indirekta men tydliga fingervisningar,25 som sammantaget kan uppfattas som en låg tröskel. Jag skulle vilja ge rättstillämparna det enkla rådet att aldrig jämka konsumentavtal, och att inte ens nämna jämkning som en möjlighet, utan att endast antingen låta villkoret bestå om det inte är oskäligt eller att ogiltigförklara villkoret om det är oskäligt. Enda undantaget bör vara om det står klart att det villkor som medför det oskäliga resultatet utgör ett individuellt förhandlat villkor, jfr 11 och 12 §§ AVLK. Om villkoret har ogiltigförklarats står det sedan några år tillbaka klart att rättstillämparen får fylla ut luckan med en regel som följer av nationell dispositiv rätt.26 När det är fråga om ansvarsbegränsningar finns det mera sällan någon sådan dispositiv rätt att falla tillbaka på, utan då utgår ett ansvar utan begränsning, bortsett en allmän möjlighet att jämka alltför långtgående skadeståndsskyldighet, jfr 70 § köplagen.”

www.avtalslagen2010.se § 5.2 omfattar det fallet att en part otillbörligt utnyttjar en avtalssituation, t.ex. när motparten befinner sig i ett trängt läge eller har en beroendeställning. Andra fall är att en part inser att motparten är oförståndig eller lättsinnig och sedan utnyttjar detta för att uppnå ett mycket fördelaktigt avtal med obalans mellan prestation och motprestation.

Denna bestämmelse utgör ofta en andrahandsgrund. I första hand är det i praktiken vanligt att en part gör gällande att avtalets har ett visst innehåll (se www.avtalslagen2010.se § 7). Först om parten inte når framgång där, blir det aktuellt att göra gällande att avtalet ska jämkas eller lämnas utan avseende (ogiltigförklaras) med stöd av bestämmelserna www.avtalslagen2010.se § 5.

När ett avtal kommer tillstånd då ett aktiebolag företräds av en verkställande direktör enligt reglerna i 8 kap. 42 § aktiebolagslagen, kan avtalet i allvarliga fall jämkas eller lämnas utan avseende om den verkställande direktören handlar utanför bolagets verksamhetsföremål eller är jävig under förutsättning att tredje man (den som sluter avtalet med aktiebolaget) är i ond tro och känner till att avtalet handlar om något som ligger utanför verksamhetsföremålet eller känner till att den verkställande direktören är jävig. Det som här sagts om verkställande direktör gäller också för särskild firmatecknare. Stöd för att jämkning och ogiltighet är möjligt på avtalsrättslig grund detta finns i förarbetsuttalanden till aktiebolagslagen som hänvisar till kollusion och handlande i strid mot tro och heder (seprop. 1993/94:196 s. 170 samt C. von Post, Studier kring 36 § avtalslagen, 1999 s. 266 ff.; O Åhman, Behörighet och befogenhet i aktiebolagsrätten, 1997 s. 285 ff.).

 

5.2(2)I detta stycke ges exempel på oskäligt beteende i samband med avtalets ingående.

Här är bestämmelser i 28-33 §§ avtalslagen 1915 samlade i en gemensam bestämmelse. Enligt avtalslagen 1915 är konsekvensen av tvång, ocker, svek, misstag och handlande i strid mot tro och heder ogiltighet.

I NJA 2017 s. 113 uttalade HD: "Generalklausulen möjliggör att ett villkor jämkas eller lämnas utan avseende när situationen inte är så kvalificerad att någon av de övriga paragraferna i lagen som medger att avtalet sätts åt sidan – dvs. paragraferna om tvång, svek, ocker och agerande i strid mot tro och heder – kan tillämpas. Exempelvis kan ett informationsövertag vid avtalsingåendet föranleda en villkorsjämkning fastän det inte rör sig om svek eller någon annan ogiltighetsgrund, när övertaget vid villkorsförhandlingen har utnyttjats på ett otillbörligt sätt."

Grönfors & Dotevall (Avtalslagen, 2016 s. 313) uttalar: "De speciella ogiltighetsgrunderna förlorar genom den stora generalklausulen mycket av sin betydelse. Det är behagligare att åberopa den stora generalklausulen än speciella ogiltighetsgrunder som svek eller ocker, även om rekvisiten för dessa ogiltighetsgrunder skulle vara uppfyllda." Se även Adlercreutz & Gorton & Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 s. 335, samt Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 kap. 6.3.

I www.avtalslagen2010.se beskrivs de istället som presumtionsregler som kan leda till antingen att avtalet lämnas utan avseende (ogiltighet) eller till jämkning. Det är knappast någon skillnad i praktiken.

När det gäller frågan om hot(tvång) ska det vara rättsstridigt.

I NJA 1980 s. 1 ansåg HD att en förpliktelse att svara för annans fullgörelse av ett exploateringsavtal var ogiltig, eftersom en kommun tilltvingat sig förpliktelsen med hot att om att inte bevilja byggnadslov.

I AD 2015 nr 70 jämkade AD ett kollektivavtal som slutits efter att facket vidtagit stridsåtgärder som stod i strid mot EU-rätten (med hänvisning till 36 § avtalslagen 1915).

En osympatisk metod att påverka en motpart kan vara att hota med att avslöja omständigheter som är besvärande för motparten (utpressning), t.ex. dubiösa skattetransaktioner eller förbindelser som inte skulle uppskattas av arbetsgivare, vänkrets eller närstående. Det är inte säkert att motparten låter sig påverkas av sådant, hen kanske har rent mjöl i påsen eller lever i en miljö där man har en liberal syn på hens förehavanden. I så fall saknas kausalitet mellan tvånget och rättshandlingen. Tvånget har inte, som det uttrycks med en latinsk sentens, varit conditio sine qua non – ett villkor utan vilket inget (skulle ha inträffat). Ett krav med hot om rättsliga åtgärder (t.ex. ansökan om stämning) upplevs ofta som obehagligt. Men hotet kan vara nödvändigt för att kravet ska få önskad effekt och dessutom hör det till god ton att varsla innan en part vidtar rättsliga åtgärder. I denna situation är "tvånget" inte rättsstridigt.

Rättsfall om tvång: NJA 1936 s. 598, NJA 1980 s. 1, AD 1983:141. Se vidare om hot och tvång, Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016, kap. 6.2.1 och 6.2.2.

Svekkan bestå i avsiktligt vilseledande genom lämnande av oriktiga uppgifter. Det måste vara fråga om ett avsiktligt(dolöst) vilseledande. Detta betyder att uppgiftslämnaren måste inse att det är fråga om en felaktig uppgift och att hen dessutom måste inse att motparten inte känner till det riktiga förhållandet. I praktiken är det svårt att avgöra när en uppgift är avsiktligtvilseledande.

Det är skillnad mellan "facts" och "opinions". Endast felaktiga faktauppgifterkan utgöra grund för svek. Uppgifter som handlar om tycke och smak eller subjektiva värderingar (t.ex. att en part tror att marknaden kommer att utvecklas mycket positivt i framtiden) är normalt inte sådana att de kan ligga till grund för ansvar för svek (J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 126).

Det krävs orsakssamband(kausalitet) mellan det "svikliga förledandet" och rättshandlingen. Om t.ex. rättshandlingen, trots den vilseledande uppgiften, skulle ha företagits i alla fall är rättshandlingen inte ogiltig enligt 30 § avtalslagen 1915 (de uppgifter som lämnats kanske inte har haft så stor betydelse att de påverkat den som rättshandlat).

EXEMPEL:I det gamla rättsfallet NJA 1932 s. 183 prövades frågan om orsakssamband. En fastighetssäljare hade tagit emot ett skuldebrev om 25 000 kr som delbetalning. Som säkerhet hade säljaren fått pantbrev i en av köparens fastigheter. För att få den pantsatta fastigheten att framstå som en god säkerhet visade köparen upp ett förfalskat dokument som visade att köparen hade betalat 150 000 kr för fastigheten. Den riktiga köpeskillingen var 60 000 kr. Trots att säkerhetens värde troligen översteg skuldebrevsbeloppet ansåg HD att säljarens beslut att sälja hade påverkats av sveket. Kausalitetskravet var därför uppfyllt och HD förklarade att köpet var ogiltigt.

Det är svårt att avgöra vilken upplysningsskyldigheten part har. I vad mån måste hen upplysa om sådant som kan försvåra för hen att få avtalet till stånd på de villkor som hen tänkt sig? I många fall är det svårt att dra gränsen mellan vad som är tillåten skicklig förhandlingsförmåga och vad som är svikligt förtigande. Å ena sidan är det tillåtet för en part att i viss utsträckning göra en bra affär och utnyttja sådan information som parten kanske skaffat till hög kostnad. Å andra sidan får en part inte lura en motpart att sluta ett avtal om parten förstår att motparten kommer att bli besviken.

För att ogiltighet eller jämkning på grund av försummad upplysningsplikt ska föreligga måste en rad rekvisit vara uppfyllda (J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 127 f.):

  • den upplysningsskyldiga ska ha haftfaktisk kännedomom förhållandet,
  • motparten ska hasaknat sådan kännedom,
  • den upplysningsskyldiga ska ha insettatt motparten saknade denna kännedom och att informationen varit av betydelseför hans beslut att ingå avtalet, och
  • motparten ska typiskt sett ha kunnat förväntasigatt bli upplystom förhållandet (det hör t.ex. till undantagen att en köpare förväntar sig att bli upplyst om att produkten kan köpas billigare på annat håll).

Normalt sett har en part endast upplysningsskyldighet beträffande fakta (inte t.ex.om åsikter och värderingar om framtiden), se härom Adlercreutz & Gorton & Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 s. 306 ff. Se mer ingående om upplysningsplikt, C Hultmark, Upplysningsplikt vid ingående av avtal, 1993; J Hellner & R Hager & AH Persson, 2:a häftet 2015 kap. 20.4. Se även J Malmberg, Arbetssökandes upplysningsplikt, JT 2000–01 s. 638 med kommentar till AD 2000 nr 81; Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 kap. 6.2.3 och 6.2.4; A Mindedal, Upplysningsplikt vid företagsöverlåtelser, Affärsjuridiska uppsatser 2014, s. 101, kap. 3.5;

Huvudregeln är att vardera parten bär risken för sina egna misstag. I undantagsfall kan emellertid ett misstag vara ursäktligt, t.ex. om det orsakats av motparten genom vilseledande eller ofullständig information (eng. induced mistake).

I NJA 2016 s. 1195 (Skåpet på Internetauktionen) hade en säljare av egendom på internetauktion av misstag angivit två olika sluttider. HD jämkade med stöd av 36 § avtalslagen med hänvisning till att oklarheten orsakats av säljaren.

I NJA 1986 s. 495 bestod misstaget i att en kommun undertecknat ett avtal om höjning av tomträttsavgäld utan att observera att tomträttshavarna gjort en ändring på kommunens kontraktsformulär. Tomträttshavarna hade målat över det av kommunen föreslagna beloppet med vit färg (s.k. Tippex), tagit en kopia av dokumentet och med en (gammaldags) skrivmaskin angett ett halverat belopp på den tomma platsen. I marginalen skrev de en handanteckning: ”eget förslag”. HD ansåg att tomträttshavarna inte var i god tro. De hade bort inse kommunens misstag, eftersom de – mot bakgrund av de upplysningar tomträttshavarna tidigare fått om hur tomträttsavgälden uträknats – borde ha räknat med möjligheten att kommunen inte observerat ändringen. Enligt min mening borde kommunen i första hand ha åberopat att avtalets innehåll var ett annat än vad som framkom av ordalydelsen och i andra hand ha åberopat jämkning med stöd av 36 § avtalslagen. Rättsföljden ogiltighet kan knappast ha legat i kommunens primära intresse.

I NJA 1991 s. 3 (Mjölby-Svartådalens elleveranser) ansåg HD att en elkund inte varit i ond tro om att ett elbolag under flera år debiterat alltför lite el. Elkunden hade fog för att tro att fakturorna utgjorde slutlig reglering av elförbrukningarna.

Av 32 § avtalslagen 1915 framgår att en viljeförklaring inte är bindande när motparten insåg eller bort inse misstaget. I www.avtalslagen2010.se § 5.2 har jag avsett att sådan insikt (eller borde-insikt) omfattas av begreppet "i strid mot tro och heder".

Misstag i samband med avtalandet kan förekomma på olika sätt. De kan avse själva viljeförklaringen. En person kanske har sagt 14 och menat 19. Detta kallas för förklaringsmisstag. Om en part inser att motparten gjort ett förklaringsmisstag ska hen informera motparten om misstaget, annars kan avtalet jämkas eller ogiltigförklaras.

En annan typ av misstag rör misstag i bevekelsegrunderna, dvs. att en part har en felaktig uppfattning om varför det skulle vara gynnsamt att sluta avtalet. Om en avtalspart inser att motparten gör ett misstag (dvs. är i ond tro om ett misstag) finns det ofta anledning att jämka eller lämna avtalet utan avseende eftersom det skulle vara oskäligt om avtalet blev giltigt. Men det förutsätter att den part som gjort misstaget bevisaren rad saker; (1) att hen gjort ett misstag, (2) att motparten inser att det föreligger ett misstag och att motparten alltså känner till det korrekta förhållandet samt, slutligen, (3) att motparten inser att misstaget är så betydelsefullt att avtal på väsentligen samma villkor inte skulle ha kommit till stånd om det korrekta förhållandet varit känt. När allt detta bevisats återstår att ta ställning till (4) om det verkligen skulle vara oskäligt att avtalet lämnades utan avseende. På grund av det komplicerade bevisläget, blir det i praktiken sällan aktuellt att jämka eller ogiltigförklara avtal på grund av misstag i bevekelsegrunderna. 32 § första stycket avtalslagen 1915 behandlar inte misstag i bevekelsegrunderna utan endast förklaringsmisstag. Se Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt 2016 kap. 6.2.6.

Bestämmelsen om jämkning eller åsidosättande av avtal på grund av misstag har nära samband med fastställande av avtalets innehåll. I praktiken kan det ofta vara lämpligt att i första hand göra gällande att avtalets innehåll utgör något annat än vad som framkommer av ordalydelsen (t.ex. med stöd av www.avtalslagen2010.se § 7.3(c)(d)(g)(k)) och i andra hand göra gällande att avtalet ska jämkas eller lämnas utan avseende med stöd av www.avtalslagen2010.se § 5.2. Se vidare om misstag, Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 kap. 6.2.6.

Rättsföljden enligt 32 § avtalslagen 1915 om misstag, är att avtalet blir ogiltigt i sin helhet. Enligt www.avtalslagen2010.se § 5 kan avtalet lämnas utan avseende i sin helhet eller kvarstå men till sitt innehåll jämkas.

NJA 1980 s. 145. Frågan om anbudsgivaren vid relevant förklaringsmisstag kan bli bunden av vad han avsett men inte uttalat är omdiskuterat (se till frågan, Hj. Karlgren, Avtalsrättsliga spörsmål, 1954 s. 50 samt L. Vahlén, Avtal och tolkning, 1960 s. 79 och 94 ff.). Ordalydelsen i 32 § avtalslagen 1915 ger ingen vägledning. Normalt är det svårt att visa att anbudsmottagaren vid mottagandet av anbudet skulle ha varit beredd att godta ett mindre förmånligt pris. Att hen, när förklaringsmisstaget uppdagas, förklarar sig beredd att göra detta kan ju bero på förändring av marknadspriset eller andra förhållanden. Om man menar att anbudsgivaren kan hållas bunden av sin inte uttalade vilja att sälja till ett visst pris, skulle det innebära att man förkastade förklaringsteorin till förmån för viljeteorin, något som generellt skulle skapa oreda i avtalsförhållanden (Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt 2016 s. 130 fn).

Ogiltighetsgrundande misstag föreligger enligt 32 § avtalslagen 1915 när motparten är i ond tro och känner till misstaget (med undantag för det "avsedda motsatsslutet" - Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016 s. 218 - beträffande t.ex. gåvor, där det inte krävs ond tro). Enligt www.avtalslagen2010.se utsträcks möjligheterna att åsidosätta eller jämka ett avtal på grund av misstag även i andra fall än rena, subjektiva ondtrossituationer, vilket stöds av 36 § avtalslagen 1915 rörande oskälighet på grund av omständigheterna vid avtalets tillkomst.

Grönfors & Dotevall, Avtalslagen, 2016 s. 271, ger två exempel på omständigheter i samband med avtalets tillkomst som kan medföra oskälighet: (1) Oriktiga uppgifter som lämnats i god tro (alltså inte svek) samt (2) bristande språkkunskaper hos en part även om det inte medvetet har utnyttjats av motparten.

I NJA 2011 s. 67 jämkade HD inte ett avtal där en facklig representant muntligt lovat att en viss skriftlig klausul om skyldighet att teckna viss försäkring hos ett visst försäkringsbolag inte skulle gälla. Den lilla företagaren förlitade sig på den muntliga uppgiften och tecknade försäkring hos ett annan försäkringsgivare. Försäkringsbolaget kände inte till den muntliga uppgift som lämnades av den fackliga representanten. När försäkringsbolaget retroaktivt krävde premier av företagaren, jämkade HD inte den skriftliga avtalsklausulen eftersom det vid denna typ av kollektivavtal finns ett skriftlighetskrav.

Ett avtal kan jämkas eller lämnas utan avseende om den ena parten haft en psykisk störning. Det framkommer av 1924 års lag om avtals om slutits under påverkan av en psykisk störning. Det är inte nödvändigt att tillämpa den lagen, man kan även tillämpa 36 § avtalslagen 1915. Se Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 48.

I 32 § andra stycket avtalslagen 1915 finns regler om meddelanden som förvanskas av bud eller telegraf. Eftersom bestämmelsen är i det närmaste obsolet, innehåller www.avtalslagen2010.se ingen motsvarighet till den regeln. Se närmare Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 131 f. med hänvisningar. Dansk litteratur ser annorlunda på 32 § andra stycket avtalslagen, se Gomard & Godsk Pedersen & Madsen, Almindelig kontraktsret, Köpenhamn 2012, s. 182.

Det enda som är relevant enligt 32 § avtalslagen 1915 om misstag är motpartens onda tro. Enligt 36 § avtalslagen och www.avtalslagen2010.se§ 5.2 kan emellertid ett avtalsvillkor vara oskäligt även om motparten är i god tro. Vid en oskälighetsbedömning kan man väga in t.ex. vem som framkallat misstaget, om en misstagspart med fog handlat i förlitan på avtalet, misstagspartens grova vårdslöshet samt riskplaceringen med avseende på de förhållanden som misstaget avser. Dessa förhållanden omtalas i UNIDROIT Principles 3.5, PECL 4:103 och DCFR II.-7:202(b).

32 § avtalslagen 1915 är inte tillämplig på misstag som innebär att en person vill säga det hen säger men har misstagit sig beträffande förklaringens innebörd, t.ex. beträffande vissa tekniska uttryck och termer som används i avtal mellan näringsidkare. Då kan det ligga nära till hands att tillämpa Avtalslagen2010 § 5.2 om motparten kände till misstaget. Se t.ex. Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 138; L. Vahlén, Avtal och tolkning, 1960 s. 40.

Ytterligare en typ av misstag som inte omfattas av 32 § avtalslagen 1915 är misstag avseende den person (error in persona) som parten avtalar med. Normalt är det enkelt för en part att hålla reda på vilka fysiska personer parten avtalar med, men svårigheter kan uppstå när parten avtalar med juridiska personer. Det kan t.ex. vara svårt att avgöra om parten avtalar med en fysisk person eller med den juridiska person, där personen är den enda intressenten eller i vart fall har det bestämmande inflytandet. Se Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 138. Ett liknande fall är misstag som rör föremålet för avtalet (error in substantia eller in corpore).

EXEMPEL:Marko vill köpa en känd märkesvara men på grund av ett misstag köper han en lyckad imitation. Från fall som förekommit kan nämnas förvärv av det som felaktigt påståtts vara Adolf Hitlers dagböcker, tavlor målade av Ferdinand Léger och en potta använd av Ludvig XIV.

32 § avtalslagen 1915 är inte tillämplig på error in persona och error in substantia. 36 § avtalslagen 1915 kan ligga nära till hands att tillämpa om motparten kände till misstaget (Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2014, s. 122 f.). Jfr dock NJA 1975 s. 152 om en tavla som såldes på auktion.

Enligt e-handelsdirektivet (2000/31/EG) ska Sverige förebygga att inmatningsfel (input errors) sker i samband med elektronisk kommunikation. Sverige har valt att inte sanktionera inmatningsfel med civilrättsliga påföljder (10 § lagen om elektronisk handel). I stället sanktioneras det i marknadsföringslagen med näringsrättsliga sanktioner (15 § lagen om elektronisk handel).[1]Det är möjligt att svenska domstolar genom oskälighetsbedömningar kan komma att medverka till en rättsutveckling som innebär att den som i hastigheten gör ett misstag när hen beställer något från en webbsida – och som inte ges möjlighet att korrigera det – inte blir bunden av sitt misstag.[2]Den som designar en webbsida bör alltså i förebyggande syfte se till att det finns särskilda ”are-you-sure-boxes” som möjliggör korrigering av inmatningsfel innan avtalsbundenhet uppkommer (Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 139).

www.avtalslagen2010.se§ 5.2 och 36 § avtalslagen 1915 täcker in fler situationer än de ”smala” fall som beskrivs i 28–33 §§ avtalslagen 1915.

 

5.2(3)Det är tämligen klart att huvudmannen tillräknas en fullmäktigs onda tro när fullmäktigen handlat inom ramen för fullmakten. Det är mer osäkert vad som gäller när mellanmannens fullmakt varit begränsad. Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 269 f., anser de lege ferenda att det borde vara tillräckligt att mellanmannen haft behörighet att förhandla för att hens onda tro ska tillräknas huvudmannen och hänvisar till en ny trend genom NJA 1986 s. 596 (större försiktighet uttrycks i nya upplagan från 2016). Se även UNIDROIT Principles Art. 3.11, PECL 4:111, DCFR II-7:208.

5.2(4)Denna bestämmelse är inte lättläst och jag hade kunnat utforma den bättre. Bestämmelsen tar sikte på fallet att tredje man agerat klandervärt och därigenom förmått en part att ingå ett avtal och att den part som inte utsatts för klandervärt beteende är ovetande om det klandervärda (se Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 kap. 6.2.8). I det läget gäller det att balansera intressen mellan två parter där ingen är klandervärd. I www.avtalslagen2010.se ligger inte fokus på vemsom agerat klandervärt i samband med avtalsförhandlingarna. Det relevanta är om den ena avtalsparten är skyddsvärd samt om motparten känt till det klandervärda agerandet (antingen på grund av att hen själv agerat klandervärt eller på grund av att någon som står utanför avtalsförhållandet har agerat klandervärt). Enligt 5.2(4) skyddas den avtalspart som utsatts för klandervärt beteende fram till dess att den ovetande parten agerat i förlitan på avtalet. Detta framgår på sätt och vis av 39 § avtalslagen 1915 om re integra. Enligt avtalslagen 1915 skyddas en avtalspart som utsatts för grovt tvång i högre grad än vad som följer av www.avtalslagen2010.se.Det är möjligt att www.avtalslagen2010.se inte motsvarar gällande rätt med avseende på grovt tvång.Saken är av mer teoretiskt än praktiskt intresse och har eventuellt sakrättsliga konsekvenser. Det finns regler i UNIDROIT Principles Art. 3.11, PECL 4:111, DCFR II-7:208 om verkan av att tredje man agerat klandervärt som motsvarar www.avtalslagen2010.se 5.2(4). Jag anser att det är en pedagogisk fördel att reglera verkningarna av tredje mans agerande separat.



[1]Det är en intressant internationell trend att man gör undantag vid elektronisk kommunikation med webbsidor från huvudregeln om att den som gör ett misstag får stå för det. Detta undantag är särskilt tydligt i USA:s Uniform Electronic Transaction Act Sec. 10 där den som gör ett misstag vid kommunikation med en webbsida inte är bunden av misstaget om han informerar motparten så snart han blivit varse sitt misstag. Regeln är tvingande även i näringsidkarförhållanden men undantag görs för spekulativa transaktioner med stora prisvariationer och för webbsidor där man ges möjlighet att korrigera felaktiga inmatningar. Se även United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts Art. 14.

[2]Se C. Hultmark Ramberg, The E-Commerce Directive and formation of contract in a comparative perspective, European Law Review. October 2001 p. 429–450.

 

5.3 Oskälighet på grund ändrade förhållanden

(1) Avtalspart är bunden att fullgöra sin prestation även om ändrade förhållanden leder till att avtalet blir mer betungande för honom, med undantag för vad som följer i nästa stycke.

(2) Avtal får jämkas eller lämnas utan avseende om det inträffar omständigheter som väsentligen rubbar avtalsbalansen antingen genom att kostnaden för en part har ökat eller genom att värdet av den prestation som en part ska få har minskat och

(a) omständigheterna inträffar eller blir kända för den drabbade parten efter avtalets ingående,

(b) omständigheterna ligger utanför den drabbade partens kontroll och risken för att omständigheterna skulle inträffa inte skäligen borde ha beaktats av den drabbade parten vid avtalets ingående, och

(c) avtalet inte innebär att den drabbade parten ska bära risken för omständigheterna.

(3) Vid bedömningen enligt ovanstående stycke ska särskild hänsyn tas till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller på annat sätt intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet.

Visa kommentar

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 21 april 2019

 

Lagrum:36 § avtalslagen 1915, lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, 27, 40, 57 §§ köplagen, 14 och 30 §§ konsumentköplagen, jfr 31 § konsumenttjänstlagen, CISG Art. 79, 26 § andra punkten lagen om handelsagentur, 35 § andra punkten kommissionslagen och 25 §  lagen om handelsbolag och enkla bolag

Rättfall:NJA 1979 s. 731, NJA 1983 s. 385, NJA 1985 s. 178, NJA 1994 s. 359, NJA 1999 s. 575, NJA 1999 s. 793, NJA 2004 s. 167, NJA 2004 s. 288, NJA 2004 s. 804, NJA 2014 s. 425, NJA 2016 s. 107

Litteratur:Bruserud, Hardshipklausuler, Oslo 2010; Grönfors, Avtal och omförhandling, 1995; Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016 kap. 3; A Harmathy, Hardship, i Eppur si muove: The Age of Uniform Law 2016, Vol II s. 1035; Hondius & Grigoleit, Unexpected circumstances in European contract law, Cambridge, 2011; Keskitalo, From Assumptions to Risk Management, Helsinki 2000; C Ramberg, The Duty to Renegotiate an International Sales Contract under CISG in Case of Hardship and the Use of the Unidroit Principles, EuropeanPrivate Law Review 1-2011 (101-154); J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016, kap. 11;  P Rott, The Adjustment of Long-Term Supply Contracts: Experience from German Gas Price Case Law, EPRL 3-2013 (717-746); EM Runesson, Bidrag till frågan om existensen av en omförhandlingsplikt och dess innehåll, 2007; EM Runesson, Licens till patent och företagshemligheter i avtals- och kontraktsrätten, 2014, kap. 13.3.1 och 13.3.2; EM Runesson, Utvecklingslinjer i avtalsrätten - fördelning av oförutsebara risker mellan ömkansvärdhet, kontext och ekonomi, i SvJT 100 år, 2016 s. 100; M Sacklén, Om avtal och omförhandling, JT 1996-97 s. 380; TL Wilhelmsen, Aftaleloven § 36 og økonomisk effektivitet, TfR 1995 s. 1-246; SOU 1974:83, Prop 1975/76:81

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 62.1 - 6.2.3, PECL 6:111, DCFR III-1:110, Restatement of Nordic Contract Law § 4-9 och § 6-7

Skiljedomar:

 

Bestämmelsen är tvingande på så sätt att parterna inte kan avtala bort den generellt. Däremot kan parterna på olika sätt begränsa risken för att bestämmelsen tillämpas genom att t.ex. reglera effekterna av ändrade förhållanden i en hardshipklausul, omförhandlingsklausul eller force majeureklausul (se om sådana klausuler Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 kap. 11.4.

Med "lämnas utan avseende" avses ogiltighet. Detta borde ha framkommit uttryckligen i bestämmelsen eftersom bland annat www.avtalslagen2010.se §§ 5.7 och 5.8 handlar om rättsföljderna av ogiltighet (eller rättsföljden av att hela avtalet lämnas utan avseende med retroaktiv effekt).

Konsumenträtt

Bestämmelsen är missvisande med avseende på oskäliga villkor i konsumentavtal. Jori Munukka skriver (36 § som universalverktyg mot friskrivningar och ansvarsbegränsningar, JT 2017-18 s. 393, på s. 405 f.): ”Sedan drygt fem år tillbaka står det av EU-domstolens tolkning av rättsföljdsbestämmelsen art. 6 fullkomligt klart att jämkning av villkor som är oskäliga enligt avtalsvillkorsdirektivet inte får ske, utan enbart en ogiltigförklaring av det aktuella villkoret (fotnot: Se bl.a. följande avgöranden: EUD:s domar 14.6.2012, C-618/10, Banco Español de Crédito, ECLI: EU:C:2012:349; 30.5.2013, C-397/11, Jőrös, ECLI:EU:C:2013:340; 30.5.2013 C-488/11, Brusse, ECLI:EU:C:2013:341; 1.1.2015, C-482/13, C-484/13, C-485/13 och C-487/13, Unicaja Banco och Caixabank, ECLI:EU:C:2015:21; 21.12.2016, C-154/15 och C-307/15, Gutiérrez Naranjo, ECLI:EU:C:2016:980; 26.1.2017 C-421/14, Banco Primus, ECLI:EU:C:2017:60). I Sverige skulle vi visserligen kunna jämka sådana oskäliga konsumentvillkor som inte skulle anses oskäliga med en tillämpning av direktivet. Detta förutsätter dock att det enligt svensk rätt skulle råda en lägre oskälighetströskel än enligt avtalsvillkorsdirektivet. Så kanske var fallet en gång i tiden.23 Det är vanskligt att fastställa att så är fallet och att det aktuella villkoret inte skulle träffas av direktivet. I EU-domstolens praxis anges aldrig direkt om ett villkor är oskäligt eller inte,24 men väl så ofta ges indirekta men tydliga fingervisningar,25 som sammantaget kan uppfattas som en låg tröskel. Jag skulle vilja ge rättstillämparna det enkla rådet att aldrig jämka konsumentavtal, och att inte ens nämna jämkning som en möjlighet, utan att endast antingen låta villkoret bestå om det inte är oskäligt eller att ogiltigförklara villkoret om det är oskäligt. Enda undantaget bör vara om det står klart att det villkor som medför det oskäliga resultatet utgör ett individuellt förhandlat villkor, jfr 11 och 12 §§ AVLK. Om villkoret har ogiltigförklarats står det sedan några år tillbaka klart att rättstillämparen får fylla ut luckan med en regel som följer av nationell dispositiv rätt.26 När det är fråga om ansvarsbegränsningar finns det mera sällan någon sådan dispositiv rätt att falla tillbaka på, utan då utgår ett ansvar utan begränsning, bortsett en allmän möjlighet att jämka alltför långtgående skadeståndsskyldighet, jfr 70 § köplagen.”

Enligt lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (som bygger på EU-direktivet om oskäliga avtalsvillkor i konsumentavtal 93/13/EEG från den 5 april 1993) måste man vid bedömningen enligt 36 § avtalslagen 1915 bortse från senare inträffade förhållanden till konsumentens nackdel (K Grönfors & R Dotevall, Avtalslagen, 2016 s. 31). Detta borde ha framkommit uttryckligen i www.avtalslagen2010.se § 5.3.

Enligt 11 § andra stycket lagen om oskäliga avtalsvillkor i konsumentförhållanden får man vid oskälighetsbedömningen av standardvillkor inteta hänsyn till omständigheter efter det att avtalet ingåtts om det skulle medföra att villkoret blev skäligt. Ett från början oskäligt villkor kan alltså inte omvandlas till att bli skäligt på grund av att näringsidkaren i efterhand omtolkar det. Detta är en skillnad jämfört med 36 § avtalslagen 1915 som ytterligare förstärker konsumentskyddet. Detta borde ha framkommit uttryckligen i www.avtalslagen2010.se § 5.3.

 

5.3(1) Huvudregeln.Enligt huvudregeln bär vardera avtalsparten själv risken för att den framtida händelseutvecklingen blir oförmånlig. Principen att avtal ska hållas – pacta sunt servanda – är en viktig huvudregel för att en part ska kunna lita på att motparten kommer att uppfylla sin del av avtalet. Med hänsyn till kraven på förutsebarhet och stadga i avtalsförhållandena eftersträvar praktiskt taget alla rättsordningar en stark begränsning av möjligheten att undgå avtalsförpliktelser genom att hänvisa till ändrade förhållanden.

UNIDROIT Principles Art. 6.2.1, PECL 6:111(1) och DCFR III-1:110(1) framhåller uttryckligen huvudregeln: "Where the performance of a contract becomes more onerous for one of the parties, that party is nevertheless bound to perform its obligations subject to the following provisions on hardship." Respektive: "A party is bound to fulfil its obligations even if performance has become more onerous, whether because the cost of performance has increased or because the value of the performance it receives has diminished." Respektive: "An obligation must be performed even if performance has become more onerous, whether because the cost of performance has increased or because the value of what is to be received in return has diminished." Se även Restatement of Nordic Contract Law § 6-7 för en liknande formulering.

NJA 1985 s. 178 uttalade HD: "En part i ett avtal måste regelmässigt själv stå risken för att hans förutsättningar för avtalet är felaktiga." (Uttalandet gjordes i samband med tillämpning av förutsättningsläran men har bäring också på oskälighetsbedömningen enligt 36 § avtalslagen.) Se Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 kap. 11.1.

 

5.3(2) Undantaget.Huvudregeln har undantag. Det är inte rimligt att varje avtalslöfte måste uppfyllas under alla förhållanden oavsett vad som senare inträffar. Kurt Grönfors (Avtal och omförhandling, 1995 s. 23) framhöll att satsen om pacta sunt servanda inte i första hand ska ses som en princip att avtal ska hållas, utan som en princip om att avtal ska genomföras. Se även E Runesson, Bidrag till frågan om existensen av en omförhandlingsplikt och dess innehåll, 2007; M Sacklén, Om avtal och omförhandling, JT 1996-97 s. 380.

Under vissa perioder i romersk rätt var utgångspunkten den motsatta. Då gällde principen om clausula rebus sic stantibussom innebar att avtalet bygger på ett gemensamt underförstått avtalsvillkor att förhållandena förblir i stort sett oförändrade. Augustinus gav, inspirerad av Cicero, exemplet att en part inte behöver fullfölja ett löfte att återlämna ett svärd till en person som blivit galen.

Frågan om det finns underförstådda avtalsvillkor ska bedömas genom att fastställa avtalets innehåll (se www.avtalslagen2010.se § 7.3).

36 § avtalslagen 1915 medger att avtalsvillkor som blir oskäliga på grund av senare inträffade förhållanden kan jämkas eller lämnas utan avseende men ger ingen vägledning för hur oskälighetsbedömningen ska gå till. Undantaget i www.avtalslagen2010.se § 5.3 överensstämmer i princip med UNIDROIT Principles Art. 6.2.1 - 6.2.3, PECL 6:111, DCFR III-1:110 samt Restatement of Nordic Contract Law §§ 4-9 och 6-7.

För att ett ändrat förhållande ska bli rättsligt relevant måste inverkan på avtalet vara stor. UNIDROIT Principles 6.2.2 beskriver situationen: ”There is hardship where the occurrence of events fundamentally alters the equilibrium of the contract”. PECL 6:111 uttrycker det snarlikt: ”... performance of the contract becomes excessively onerous because of a change of circumstances”. PECL Art. 6:111 uttrycker det snarlikt: ”... performance of the contract becomes excessively onerous because of a change of circumstances”. Se även Restatement of Nordic Contract Law § 6-7.

Jämkningsmöjligheten har särskild betydelse för avtal som sluts på bestämd tid. I avtal på obestämd tid skyddas parten vanligen genom sin rätt att säga upp avtalet (J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 200; Runesson, Licens till patent och företagshemligheter i avtals- och kontraktsrätten, 2014 s. 238).

 

5.3(2)(a) Oförutsebarhet.Händelseutvecklingen ska ha varit oförutsedd vid tiden för avtalets ingående. En part som räknat med eller bort räkna med händelsutveckligen är inte skyddsvärd eftersom parten i så fall borde ha gjort ett förbehåll i avtalet (”jag ska ha rätt till tidsförlängning om det regnar mer än normalt”) eller borde ha garderat sig på annat sätt (t.ex. genom försäkring). Men, som det har sagts i ett engelskt rättsfall, man kan inte räkna med att avtalsparter har samma förutseende som profeter eller besitter den yppersta formuleringsskicklighet (Lord Denning i rättsfallet British Movietonews v. London & District Cinemas, [1952] A.C. 166.). Därför är det rimligt att inte ställa alltför stränga krav på en avtalsparts skyldighet att vara förutseende. (J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 200 f.) Därför är det rimligt att ställa mänskliga krav på en avtalsparts skyldighet att vara förutseende. I engelsk rätt skiljer man mellan en händelseutveckling som varit teoretically foreseeableoch vilka krav som kan ställas på avtalsparter att vara förutseende, relevantly foreseeable(www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2019/02/2019-02-20_Canary-Wharf-v-EMA_Approved-Judgment.pdf(p. 215-216)).

Runesson anser att det är avgörande vem av parterna som har haft bäst möjlighet att förutse den senare händelseutvecklingen (Runesson, Licens till patent och företagshemligheter i avtals- och kontraktsrätten, 2014, s. 235, och densamme Rekonstruktion av ofullständiga avtal, 1996, s. 79 ff.)

Vid långvariga avtal aktualiseras ofta ändrade förhållanden (Se Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 kap. 11.3, K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, vid not 190). När parterna sluter ett avtal på lång tid vet de att förhållanden kan ändras och det kan utgöra ett skäl att inte jämka avtalet eftersom parterna insett och tagit risken för framtida förändringar. P Keskitalo hävdar i sin avhandling (From Assumptions to Risk Management, Helsinki 2000) att företagens ökade inslag av s.k. risk management ytterligare minskar möjligheten att jämka eller åsidosätta avtal på grund av ändrade förhållanden. Parterna i långvariga avtal måste räkna med riskerna för att t.ex. inflation och myndighetsbeslut (handelshinder, valutakursförändringar, konfiskation eller mer eller mindre omfattande krigsaktioner) kan påverka ingångna avtal.

I NJA 1946 s. 679 hade en egnahemsförenings medlemmar i ett avtal 1904 fått rätt att köpa tomter av ett järnvägsbolag och att för ett bestämt pris köpa järnvägsbiljetter. Under tiden från sekelskiftet till 1940-talet skedde en betydande inflation och frågan var om järnvägsbolaget hade rätt att höja biljettpriserna. HD:s majoritet ansåg att avtalet skulle hållas, medan dissidenten ansåg att en utfästelse utan begränsning i tiden inte borde tillerkännas obegränsad rättslig giltighet. Rättsfallet är kommenterat av J Hellner, Förutsättningsläran 1997, JT 1997-98 s. 201. Se även K. Grönfors, Avtal och omförhandling, 1995 s. 46 f.

NJA 1994 s. 359 rörde frågan om en avtalsklausul till förmån för en fastighetsägare om evig avgiftsbefrielse från avloppsavgifter till en kommun var oskälig. HD framhöll att man inte utan vidare kan betrakta ”evighetsavtal” som ”oskäliga i och för sig” samt att en bestämmelse om avgifter ”för all framtid” inte utgör ett ”ensamt skäl för jämkning”. HD ansåg emellertid att avtalets klausul i och för sig var oskälig enligt 36 § avtalslagen. Trots detta jämkade HD inte klausulen, eftersom fastighetsägaren hävdade att den skulle gälla endast så länge som den avgiftsbefriade fysiska personen bebodde den berörda fastigheten. Två skiljaktiga justitieråd ansåg att avgiftsbefrielse under mer än 40 år är oskälig. (Se om rättsfallet J Hellner, Jämkning av långvarigt avtal, JT 1994-95 s. 137.) Rörande evighetsavtal se NJA 2004 s. 167 och NJA 2004 s. 288, Lindskog, Marknadsideologin och pacta sunt servanda, i Festskrift till Gorton, 2007; C Ramberg, Aktieägaravtal, 2011, s. 151 f.; Svensson, Handelsbolagslagen, 1981, s. 180. I NJA 1979 s. 371 jämkade HD inte ett 49- årigt arrendeavtal (där arrendatorn visserligen medgett viss höjning).

 

5.3(2)(b) Utom kontroll. En part som drabbas av händelseutvecklingen är inte skyddsvärd om parten själv kunnat råda över den. Oskälighet förutsätter alltså att händelseutvecklingen ligger utanför den drabbade partens ”kontrollsfär”. Det finns ingen precision i detta uttryckssätt. Tanken att en part bär risken för händelser inom egen kontrollsfär kommer till uttryck i köplagarnas bestämmelser om kontrollansvar (27, 40, 57 §§ köplagen, 14 och 30 §§ konsumentköplagen, jfr 31 § konsumenttjänstlagen, CISG Art. 79) samt i UNIDROIT Principles Art. 7.1.7 och i PECL 8:108 om force majeure. Se även Prop. 1975/76:87 s. 119 och J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 201.

Om en part kunnat förebygga händelsen eller skadeverkningarna av händelsen är det en händelse inom partens kontroll. Detsamma gäller om händelsen ligger inom en kontraktsmedhjälpares kontroll eftersom en part normalt ansvarar för kontraktsmedhjälpare i samma omfattning som om parten själv utfört den del av åtagandet som parten gett kontraktsmedhjälparen i uppdrag att utföra. I NJA 2014 s. 425 uttalade HD: ”Inom transporträttslig lagstiftning är utgångspunkten att transportören svarar för sina anställda eller medhjälpare. Denna utgångspunkt överensstämmer med allmänna kontraktsrättsliga principer om en huvudmans ansvar för sina medhjälpare. Inom sjörätten har dock en princip om egenfel vunnit insteg och redaren eller transportören förlorar rätten till begränsning endast när denne själv orsakat skadan (se t.ex. 9 kap. 4 § och 13 kap. 33 § sjölagen, 1994:1009).”

Runesson anser att rätt till frånträdande kan uppkomma om parterna har blivit konkurrenter och ett licensavtal därigenom snedvridit konkurrensen så att det uppkommit risk för konkurrensavgifter och skadestånd enligt 33 § konkurrenslagen (Runesson, Licens till patent och företagshemligheter i avtals- och kontraktsrätten, 2014 s. 236).

Se om rekvisitet utom kontroll, Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 201.

 

5.3(2)(c) Den lämpliga riskfördelningen.När man konstaterat att avtalsbalansen är rubbad, att händelsen varit oförutsebar och att den ligger utanför den drabbade partens kontroll, återstår den svåraste frågan: Innebär avtalet att risken för den negativa händelseutvecklingen ska överflyttas från den drabbade parten till motparten?

Vid riskfördelningen gäller som utgångspunkt att vardera parten bär risken för att hens förutsättningar slår fel (se NJA 1999 s. 575 och NJA 1999 s. 793). Detta gäller även om motparten är medveten om förutsättningen. De flesta avtal innebär möjligheter till fördelar (förtjänst eller behovstillfredsställelse) men de innebär också att risker överflyttas från en part till en annan. Själv står en part den primära risken för att han inte uppnår sitt syfte med avtalet. Om avtalet syftar till att en part ska bära en viss risk, så får man inte använda 36 § avtalslagen för att överflytta risken på den andra parten.

Många avtal innebär ett medvetet risktagande. I sådana fall ska man inte rubba den avtalade riskfördelningen (Prop. 1975/76:81 s. 119, J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 202 f.). Ett avtalsvillkor  förvandlas inte från att vara skäligt till att bli oskäligt bara för att den händelse som riskplaceringen avser senare faktiskt inträffar.

EXEMPEL:En person som köper aktier i ett börsnoterat företag räknar naturligtvis med att aktiekursen ska stiga efter köpet. Men ett köp innebär att risken för kursfall och den däremot svarande chansen till kursvinst överförs från säljare till köpare. Att då med stöd av 36 § avtalslagen överflytta risken för kursfall på säljaren kan inte komma ifråga.

EXEMPEL:En person som går i borgen och åtar sig att svara för att en gäldenär fullgör sin betalningsskyldighet till en kreditgivare räknar med att gäldenären kommer att ha tillräckligt med pengar för att betala skulden på förfallodagen. Men det vore ingen mening med borgensåtagandet om borgensmannen kan undgå sitt åtagande med hänvisning till att hen förutsatt att gäldenären skulle kunna betala skulden. I detta fall är ju hela syftet med borgensåtagandet att borgensmannen ska bära risken för gäldenärens betalningsförmåga.[1]

EXEMPEL: Om en vara förstörs genom en olyckshändelse, sedan risken för godsets förstörelse enligt en särskild bestämmelse (en s.k. fareklausul) gått över på köparen, lönar det sig inte för köparen att göra gällande att fareklausulen blivit oskälig bara för att varan senare förstörts.

Näringsidkare måste räkna med valutakursförändringar, prisvariationer på olja, metaller, spannmål eller på fraktmarknaden. Möjligheter finns att skydda sig mot sådana företeelser, t.ex. genom s.k. terminsaffärer som innebär att en part i förväg köper den främmande valuta som parten ska använda för att betala ett köp. På samma sätt kan en part säkerställa en leveransförpliktelse i framtiden genom att köpa kvantiteten i förväg (på s.k. ”futures markets”) eller gardera sig genom optionsavtal (kap. 4.3). Se Se S. Johansson, Options- och terminsavtal, 1998; C. Ramberg, The Duty to Renegotiate an International Sales Contract under CISG in Case of Hardship and the Use of the Unidroit Principles, European Private Law Review 1-2011 (101-154); EM Runesson, Utvecklingslinjer i avtalsrätten - fördelning av oförutsebara risker mellan ömkansvärdhet, kontext och ekonomi, i SvJT 100 år, 2016 s. 100, på s. 104; P. Rott, The Adjustment of Long-Term Supply Contracts: Experience from German Gas Price Case Law, EPRL 3-2012 (717-746).). Se för en komparativ analys av ett kontroversiellt portugisiskt avgörande där finanskrisen 2008 medförde ogiltighet av ett interst rate swap contract, R Momberg, Beyond the risk,: Swaps, financial crisis and change of circumstances. Comparative case note, European Review of Private Law 2015 s. 81 (och följande artiklar). Elisabeth Ahlinder redogör för möjligheten att jämka kreditavtal vid ändrade marknadsräntor (E Ahlinder, Negativ ränta - avtalstolkning i ränteunderlandet, SvJT 2016 s. 359).

EXEMPEL: Vid sjöfartskrisen under senare delen av 1950-talet önskade en beställare komma ifrån ett skeppsbyggnadskontrakt som blivit synnerligen oförmånligt på grund av hastigt sjunkande fartygspriser efter Suezkrisen 1956. Beställaren åberopade ekonomisk force majeure men fick inte framgång med detta, eftersom skeppsbyg nadskontrakt alltid har en spekulativ prägel och det är allmänt känt att marknadsförhållandena inom sjöfarten kan förändras snabbt. Se ND 1959 s. 333 och kommentaren av J. Ramberg, Cancellation, 1970 s. 275 samt s. 337 ff. och från norsk rätt K. Krüger, Norsk kontraktsrett, 1989 § 16.

Avtalstypen kan vara sådan att det indirekt framgår, hur parterna tänkt sig att fördela risken för ändrade förhållanden. Nyttjanderättsavtal kan sträcka sig över så lång tid att det motsvarar hyresobjektets ekonomiska livslängd. I sjöfartsbranschen är det vanligt att en fartygsägare överlåter den kommersiella driften av fartyget till annan under så lång tid som motsvarar fartygets ekonomiska livslängd. Vidare förekommer hyresavtal vars ekonomiska syfte är mer eller mindre identiskt med finansierade köpavtal (avtal om s.k. finansiell leasing). Det är naturligt att för sådana avtalstyper, som i och för sig rör hyra, utgå från att parterna tänkt sig samma fördelning av risken för ändrade förhållanden som gäller vid köp. Utrymmet att justera sådana avtal på grund av ändrade förhållanden är därför snävt.

Ibland kan oförutsedda och våldsamma förändringar inträffa som helt rubbar en parts förutsättningar och kalkyler. I sådana onormala situationer kan det bli aktuellt att avtalsförpliktelsen jämkas eller faller bort.

EXEMPEL: En norsk skiljedom (1990-02-21) rörde tillämpning av 36 § avtalslagen när en oförutsebar ökning av en oljefyndighet i Nordsjön (det s.k. Ulafeltet) medförde en oväntad vinst (det påstods mellan 3 och 5 miljarder norska kronor) för Statoil, som till fast pris per transporterad mängd olja åtagit sig att transportera oljan via sitt ledningssystem. Oljefyndighetens intressenter ville få ett lägre pris av Statoil men skiljenämnden jämkade inte avtalet med hänvisning till att en rubbad balans mellan parternas ekonomiska ställning i ett avtal med en väl övervägd och i och för sig acceptabel riskfördelning normalt inte bör föranleda en avtalsjustering även om avtalet visar sig bli mycket oförmånligt för den ena parten. Skiljenämnden framhöll att den internationella off shore-industrin representerade en ekonomisk miljö där det finns särskilt liten anledning för rättsordningen att ingripa med jämkning på grund av oskälighet. Se om domen A. Schødt, Avtalelovens § 36 set i lys av Ula-dommen, Marius, 1991 s. 92 ff. Samt ND 1959 s. 333 och ND 1975 s. 298.

I NJA 2016 s. 107 uttalade HD att en emissionsgarant tar på sig ”risken för den om händelseutvecklingen fram till teckningstidens slut kan ha på utfallet av emissionserbjudandet. Av det följer att en oväntad händelseutveckling under teckningstiden i princip inte kan medföra att en offentliggjord garanti upphör att vara verksam annat än om ett förbehåll om begränsad bundenhet har gjorts i samband med offentliggörandet."

EXEMPEL: I den s.k. Esso-domen (RG 1976 s. 650 norsk skiljedom) där Esso i ett 10-årsavtal hade åtagit sig att leverera nafta till ett kommunalt gasverk till visst pris och energikrisen 1973 medförde en höjning av priset på råolja med 300–400 %, jämkades avtalet så att Esso fick rätt att höja priset med 100 %. (Med K. Krüger som skiljaktig, se Norsk kontraktsrett, 1989 s. 71)

Det kan tyckas att Ula-domen står i dålig överensstämmelse med Esso-domen (och möjligen även Rt 1951.371 (Vedbolagsaken; fördyring på grund av utbrottet av andra världskriget), RG 1976.595 (Kykkelsrudsaken; inverkan av inflation under ca 50 år i ett avtal avseende leverans av ström) samt Rt 1988.276 och Rt 1988.295 (båda avseende uppräkning av fasta avgifter i långtidskontrakt)). Men i Ula-domen var det inte fråga om en fördyring eller minskning av realvärde utan om en utveckling som medförde en oväntad fördel för den ena parten när de fasta kostnaderna kunde fördelas på en större kvantitet transporterad olja. Skälen för jämkning är då inte lika starka.

Avtalstypen, avtalspersonerna, avtalets uppbyggnad och klausuler samt de allmänna förhållanden som råder i samhället eller på den marknad där avtalet träffas kan var för sig, eller i förening, vara avgörande (Se Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016, s. 204). Vid en analys av avtalets natur och förutsättningarna för jämkning på grund av senare förhållanden måste man beakta avtalstypen och skilja mellan å ena sidan avtal som innebär ett gemensamt mål och å andra sidan avtal där parterna har motstående intressen. Alla avtal syftar till att åstadkomma fördelar för båda parter (win-win) så att båda parter upplever att de genom avtalet hamnar i ett bättre läge än innan avtalet. Men i vissa avtal uppnår parterna fördelarna trots att de har motstående intressen under det att andra avtal innebär att parterna gemensamt verkar för samma intresse och på så sätt uppnår fördelar.

Köp är ett exempel på avtal där parterna har motstående intressen; köparen vill att priset ska vara lågt och säljaren vill att priset ska vara högt. Andra exempel med motstående intressen är hyre-, entreprenad-, transport- och logistikavtal. Denna typ av avtal innebär en riskfördelning mellan parterna som svårligen kan omfördelas på grund av ändrade förhållanden.

Handelsagentur är exempel på avtal där parterna har ett gemensamt intresse; nämligen att öka försäljningen av varor. Ju bättre det går med försäljningen, desto bättre går det för både huvudmannen och agenten. Andra exempel på avtalstyper med gemensamma intressen är kommission, enkla bolag, franchiseavtal och sponsoravtal. När parterna har ett gemensamt intresse och ändrade förhållanden innebär att deras avtalsbalans väsentligen rubbats på grund av oförutsebara händelser utanför parternas kontroll, är möjligheterna att jämka avtalet på grund av oskälighet förhållandevis stora. Visserligen har parter med gemensamt intresse även delvis motstående intressen. T.ex. står handelsagentens intresse att få hög provision i motsättning till huvudmannens intresse att betala låg provision. Oskälighetsbedömningen måste därför nyanseras så att hänsyn tas till om händelseutvecklingen främst rör som gemensamma eller motstående intressen.

Det finns avtalstyper med mixade gemensamma och motstående intressen. I aktieägaravtal har parterna delvis motstående intressen, t.ex. beträffande rätten att vara representerad i målbolagets styrelse. Samtidigt har parterna i aktieägaravtal delvis gemensamma intressen, t.ex. att målbolaget utvecklas positivt till fördel för samtliga parter. Andra exempel på avtalstyper som kan ha både motstående och gemensamma intressen är uppdrags-, licens-, återförsäljar- och konsultavtal. Om ändrade förhållanden leder till att avtalsbalansen rubbas i sådana mixade avtal, måste man noga analysera om det ändrade förhållandet relaterar till ett motstående eller gemensamt intresse för att bedöma om det är skäligt att göra undantag från huvudregeln att vardera parten bär risken för ändrade förhållanden.

Det är t.ex. en sak att avgöra riskfördelningen i ett avtal mellan två jämbördiga näringsidkare och en annan sak att avgöra samma problem i ett avtal där endera parten intar en underlägsen ställning, vilket framkommer i www.avtalslagen2010 § 5.3(3).

Vid bedömningen kan man ta hänsyn till rättsekonomiska aspekter, dvs. var det är mest effektivt att placera risken för oförutsedda händelser ur ett samhällsekonomiskt perspektiv. Se härom den ingående studien av E Runesson, Rekonstruktion av ofullständiga avtal, 1996, samt TL Wilhelmsen, Aftaleloven § 36 og økonomisk effektivitet, TfR 1995 s. 1-246.

Det är vanligt att avtal innehåller klausuler som preciserar vad som ska gälla vid ändrade förhållanden. Sådana klausuler kan ha en generell utformning så att de medger en lättnad i avtalsförpliktelserna i ett tämligen stort antal situationer. Hit hör s.k. force majeureklausuler och hardshipklausuler (se om sådana klausuler, Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 kap 11.4). En annan typ av klausuler är sådana som tar sikte på en mer speciell situation (t.ex. valutaklausuler, indexklausuler, eskaleringsklausuler eller prisjusteringsklausuler). I kreditavtal och avtal om företagsöverlåtelse finns ofta s.k. MAC-klausuler (materially adverse change) som vanligen tar sikte på ändrade förhållanden i tiden mellan det att avtalet sluts (signing) och att prestationerna utväxlas (closing).

Särskilt om förutsättningsläran

Förutsättningsläran finns inte uttryckligen medtagen som en självständig bestämmelse i www.avtalslagen2010.se. Det beror på att de generella intressen som kommer till uttryck i förutsättningsläran "visar" sig på andra sätt i mer speciella bestämmelser, t.ex. www.avtalslagen2010.se § 5.3 om ändrade förhållanden och i www.avtalslagen2010.se § 7.3 om fastställande av avtalets innehåll. Jag anser att det inte är praktiskt relevant att ta med en självständig bestämmelse om förutsättningsläran, eftersom möjligheterna att i praktiken nå framgång med åberopande av förutsättningsläran när en part inte lyckats komma i mål med tillämpning av regler om fastställande av avtalets innehåll eller med tillämpning av regler om oskälighet, är obefintliga. Det går inte att konstruera ett enda exempel där förutsättningsläran fyller en självständig funktion vid sidan av 36 § avtalslagen 1915 och principerna för fastställande av avtals innehåll.Grundtanken i förutsättningsläran – att avtal inte alltid behöver hållas – kommer till uttryck i många rättsregler. Exempel på lagstadganden är 32 § avtalslagen 1915 om misstag, 17 § köplagen om att en vara ska motsvara köparens befogade förutsättningar samt naturligtvis 36 § avtalslagen som bland annat handlar om avtal som är oskäliga på grund av ändrade förhållanden. Det är också möjligt att vid fastställande av avtalets innehåll  ta hänsyn till vad parterna antagit om den framtida händelseutvecklingen och intolka underförstådda avtalsvillkor av innebörd att de uttryckligen avtalade förpliktelserna upphör eller ändras om utvecklingen blir en annan än vad parterna utgått från. Dessutom ska man vid fastställande av avtalets innehåll beakta vad parterna insett om varandras avsikter samt vad som är en ändamålsenlig riskfördelning.(se Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 kap. 11.6).

Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016 s. 276, anser att "moment av förutsättningsläran kan användas för att precisera skälighetsstandarden" och klargör att vid "tillämpning av 36 § AvtL behöver därför inte avtalsparts faktiska eller hypotetiska förutsättningar klarläggas." Se även Adlercreutz & Gorton & Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 kap. 9.7.3 och U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018 s. 166 f., som förefaller anse att förutsättningsläran fortfarande spelar en viss självständig roll, liksom Restatement of Nordic Contract Law § 4-6, som i kommentaren (s. 150) påpekar att relationen till 36 § avtalslagen 1915 är oklar. Se redogörelsen för förutsättningsläran av J Hellner & R Hager & AH Persson, 2:a häftet, 2011 kap. 16.2.3, samt för tillämpning av förutsättningsläran efter tillkomsten av 36 § avtalslagen NJA 1981 s. 269 och NJA 1985 s. 178.

HD uttalade i NJA 1996 s. 410: ”Förutsättningsläran kan med andra ord ses som ett komplement till främst avtalstolkning och ogiltighetsgrunderna i avtalslagen”. I målet avvisade HD en direkt tillämpning av förutsättningsläran och fastställde i stället avtalets innehåll mot bakgrund av vad parterna förutsatt.[2]

I NJA 1997 s. 5 prövade HD förutsättningslärans tillämplighet. En kvinna hade köpt en bostadsrätt av en nybildad bostadsrättsförening. På grund av dåliga konjunkturer visade det sig att ca 90 % av lägenheterna i föreningen inte kunde säljas. De hyrdes istället ut av bostadsrättsföreningen som vanliga hyreslägenheter. Kvinnan hävdade att hennes köp skulle förklaras ogiltigt enligt förutsättningsläran eftersom det varit en väsentlig förutsättning för henne att få bo i ett bostadsrättsområde och inte i ett hyreshusområde. Till saken hör att kvinnan åberopade avtalstolkning och 36 § avtalslagen utan framgång. HD ansåg att förutsättningen var väsentlig och synbar för motparten/bostadsrättsföreningen. Vid relevansbedömningen kom HD:s majoritet fram till att det inte förelåg skäl att övervältra risken för den bristande förutsättningen på bostadsrättsföreningen. HD fann att det skulle kunna ha förelegat skäl att övervältra risken på föreningen om den agerat klandervärt, vilket HD inte ansåg att bostadsrättsföreningen gjort i tillräckligt hög grad. Men om avgörandet bygger på en parts klandervärda framkallande av en oriktig avtalsförutsättning befinner man sig utanför förutsättningslärans traditionella område. Då skulle det enligt min och Jan Rambergs mening vara lämpligare att beakta det klandervärda beteendet inom ramen för fastställande av avtalets innehåll eller som en relevant omständighet vid en oskälighetsprövning enligt 36 § avtalslagen (J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 212). Rättsfallet är kommenterat av J. Hellner, Förutsättningsläran 1997, JT 1997–98 s. 201.

Även i NJA 1999 s. 575 avvisade Högsta domstolen en tillämpning av förutsättningsläran med hänvisning till att det inte förelåg några skäl att lägga risken på motparten för att förutsättningen slagit fel.

Ulf Bernitz anser att förutsättningsläran är relevant i situationer där båda parter har utgått från en felaktig förutsättning vid avtalsslutet som senar brister (Standardavtalsrätt, 2018 s. 167). Denna situation bör enligt min mening lämpligen lösas med i första hand avtalstolkning (underförstått avtalsvillkor) eller med stöd av 36 § avtalslagen 1915.

Ett avtal kan inte jämkas med stöd av förutsättningsläran. Ogiltighet är den enda påföljden. Förutsättningsläran är därmed en "sköld" mot betungande förpliktelser men inte ett "svärd" med vars hjälp en part skulle kunna tillkämpa sig ytterligare fördelar för egen del (t.ex. kan parten inte få skadestånd), se J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 kap. 11.6.

NJA 1989 s. 614 avsåg ett avtalsvillkor i ett bodelningsavtal. Makarna hade felaktigt utgått från att de i avtalet kunde bestämma att kvinnan skulle få hälften av mannens efterlevandepension från ett försäkringsbolag. När detta visade sig inte

vara möjligt med hänsyn till försäkringsbolagets regler, ville kvinnan bland annat med åberopande av förutsättningsläran på mannens bekostnad få en motsvarande försäkring (kvinnan gjorde alltså inte gällande att bodelningsavtalet var ogiltigt). Hennes talan ogillades av HD som konstaterade att man i doktrinen utgått från ”att de rättsverkningar som kan bli aktuella vid tillämpning av förutsättningsläran är total eller partiell ogiltighet eller overksamhet”. Se om rättsfallet J. Kleineman, Förutsättningsläran två steg framåt och ett steg tillbaka, JT 1989–90 s. 522 samt för ytterligare synpunkter på förutsättningslärans rättsföljder B. Lehrberg, Förutsättningsläran, 1989 s. 564 ff., och densamme Avtalstolkning, 2014 kap. 10.5.6 och 10.5.7.



[1]En annan sak är att det kan föreligga särskilda förhållanden som bör beaktas vid bedömningen av ett borgensåtagandes giltighet, t.ex. bankens underlåtenhet att i borgensmannens intresse göra en kreditprövning av låntagaren (se NJA 1992 s. 351, NJA 1993 s. 163 och NJA 1994 s. 381 samt B. Lehrberg, Borgen, 1994 s. 15 ff.; C. Ramberg, Kontraktstyper, 2005 kap. 12.3.3; och replikväxlingen mellan J. Lind och J. Kleineman, Avtalsrättsliga formföreskrifter och allmänna skadeståndsrättsliga ansvarsprinciper, JT 1993–94 s. 601 samt 881 ff.).

[2]Rättsfallet är kommenterat av J. Kleineman, Förutsättningsläran tre steg tillbaka? JT 1996–97 s. 438. Det var av betydelse i konkursrättsligt hänseende om avtalet ansågs ogiltigt enligt förutsättningsläran eller kunde hävas på grund av avtalsbrott (detta konkursrättsliga problem utvecklas inte närmare i denna bok). B. Lehrberg har de lege ferenda förordat att förutsättningsläran i stor utsträckning bör styra det juridiska tänkandet och på detta sätt utgöra ett viktigt komplement inte bara till avtalslagens ogiltighetsregler utan också vid avtalstolkning och tillämpning av sådana etablerade och preciserade regler i lagstiftning och rättspraxis som ger en parts befogade förutsättningar rättslig relevans (Förutsättningsläran – en rättsregel i modern svensk rätt, SvJT 1990 s. 187).

 

5.4 Oskäligt avtalsinnehåll

(1) Avtal får jämkas eller lämnas utan avseende om avtalet eller ett visst avtalsvillkor är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll. Vid denna bedömning ska särskild hänsyn tas till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller på annat sätt intar en underlägsen ställning i avtalsförhållandet. Hänsyn ska dessutom tas till om avtalet eller villkoret är utformat på lättillgängligt språk, om parterna uppmärksammat eller beretts möjlighet att uppmärksamma ett avtalsvillkor samt om en part insett eller bort inse innebörden av avtalet eller avtalsvillkoret. Man ska ta hänsyn till hela avtalet vid bedömningen av om ett enskilt avtalsvillkor är oskäligt.

(2) Följande typer av avtalsvillkor presumeras vara oskäliga. Villkor att

(a) pant eller annan säkerhet ska vara förverkad om den förpliktelse för vars prestation säkerheten ställs inte fullgörs,

(b) en part helt ska undgå allt ansvar för att prestationen är avtalsenlig,

(c) en part helt eller delvis friskriver sig från skadestånd på grund av uppsåt eller grov vårdslöshet, och villkor att

(d) en part inte ska bedriva viss verksamhet (konkurrensklausul) om parten är bunden av villkoret under längre tid än två år efter det att parternas avtal upphört eller efter det att parternas övriga prestationer fullgjorts.

(3) Följande avtalsvillkor presumeras vara oskäliga i avtalsförhållanden mellan en näringsidkare och en konsument.

(a) Friskrivning vid personskada.

(b) Begränsning av konsumentens rätt vid avtalsbrott.

(c) Ensidig bundenhet för konsumenten.

(d) Ensidigt förverkande av förskott.

(e) Oproportionerlig ersättning för utebliven betalning.

(f) Ensidig rätt till godtycklig uppsägning.

(g) Rätt för näringsidkaren att behålla förskott vid näringsidkarens uppsägning.

(h) Rätt att säga upp avtal med obestämd varaktighet utan rimligt varsel.

(i) Automatisk förlängning av avtal med bestämd varaktighet.

(j) Bundenhet utan insyn i avtalsvillkoren.

(k) Rätt till ensidig villkorsändring utan angivet giltigt skäl.

(l) Rätt till ensidig ändring av egenskap hos vara eller tjänst utan giltigt skäl.

(m) Rätt att fastställa eller höja pris utan rätt för konsumenten att frånträda avtalet.

(n) Ensamrätt för näringsidkaren att tolka avtalets innehåll.

(o) Begränsning av befogenhet för representant.

(p) Villkor om formkrav.

(q) Ensidig fullgörelseplikt.

(r) Rätt att företa överlåtelse som kan minska konsumentens kreditsäkerhet.

(s) Inskränkning av konsumentens rätt att gå till domstol.

(t) Inskränkning av konsumentens tillgång till bevismedel.

(u) Orimligt betungande bevisbörda för konsumenten.

(4) Ifråga om jämkning av vissa avtalsvillkor i konsumentförhållanden gäller dessutom 11 § lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden.

(5) Parterna kan inte genom sitt avtal avvika från denna bestämmelse.

Visa kommentar

UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 18 april 2019

Lagrum:36, 37 och 38 §§ avtalslagen 1915, avtalsvillkorslagen, lag om avtalsvillkor mellan näringsidkare, 35 § handelsagentlagen, 48 § kommissionslagen

Rättsfall:NJA 1977 s. 138, NJA 1979 s. 401, NJA 1979 s. 483, NJA 1979 s. 666, NJA 1981 s. 400, NJA 1981 s. 711, NJA 1982 s. 613, NJA 1982 s. 800, NJA 1982 s. 853, NJA 1983 s. 332, NJA 1983 s. 865, NJA 1983 s. 510, NJA 1984 s. 280, NJA 1986 s. 388, NJA 1987 s. 639, NJA 1989 s. 346, NJA 1992 s. 143, NJA 1992 s. 290, NJA 1992 s. 782, NJA 1997 s. 524, NJA 1999 s. 408, NJA 2007 s. 758 (obiter), NJA 2007 s. 962, NJA 2009 s. 408, NJA 2009 N3, NJA 2012 s. 498, NJA 2012 s. 776, NJA 2014 s. 425, NJA 2014 s. 960 (Det andra bolaget); NJA 2016 s. 237; NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen), NJA 2018 s. 19 (Traktoråterförsäljaren)

MD 1985:16, MD 1995:3, MD 2000:24; MD 2002:23; MD 2003:12; MD 2004:22, MD 2005:34; MD 2009:35

MÖD 2012:59

PMÖD:s dom 17 april 2019 i 5886-18

Litteratur: U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018 kap. 6; Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016 kap. 3; J Herre, Svensk förmögenhetsrätt, SvJT 2005 s. 549, kap. 4.7.1.3; Mikael Möller, Giltigheten av avtal om tillägnelse av pant, i festskrift till Torgny Håstad, 2010, s 637 ff.;  Jori Munukka, Utom obligatoriska anspråk mot avtalsparts kontraktsmedhjälpare och mot avtalspart, JT 2015-16 s. 410; SO Johansson, Grov vårdslöshet och avtalsfrihet - var står vi idag med ansvarsfriskrivningar? JT 2015-16 s. 50; CR v Post, Avtalslagen § 36, 1999; J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016, kap. 6.3.1 och kap. 10 samt om friskrivningar kap. 14.2; C Ramberg, Skiljedom om jämkning av ansvarsbegränsning, reklamation, rådgivaransvar, skadeståndsberäkning och prisavdrag, JT 2010-11, s. 918; P Samuelsson, Entreprenadavtal, 2011, kap. 8.7; P Sund-Norrgård, Värvningsklausuler i avtal mellan näringsidkare, JFT (Juridisk tidskrift, Finland) 2016 s. 563; prop. 1975/76:81

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 3:10, 7.4.13 och 7.1.6, PECL 4:110, 9:509 och 8:109, DCFR II-9:401-9:410, III.-3:712 och III.-3:105, Restatement of Nordic Contract Law § 4-9

Skiljedomar:Profilgruppen ./. KPMG 2010-12-22  (se www.skiljedomsforeningen.se)

 

På www.avtalslagen2010.se § 5.2 behandlas oskälighet på grund av förhållanden vid avtalets ingående. På www.avtalslagen2010.se § 5.3 behandlas oskälighet på grund av senare inträffade förhållanden och på www.avtalslagen2010.se § 7.3(k) behandlas oskälighet som ett moment vid fastställande av avtalets innehåll. Den här bestämmelsen behandlar oskälighet i sig. I svensk rätt finns möjlighet att med stöd av 36 § avtalslagen 1915 ta hänsyn till att avtalsbalansen är oskäligt skev.

Det är numera inte tillräckligt att säkerställa att själva avtalsförhandlingsproceduren är skälig. Det behövs också en möjlighet att säkerställa att innehållet är skäligt. Frågan om parternas prestationer är balanserade (ekvivalens) ska avgöras genom att samtliga åtaganden vägs mot varandra. Grönfors & Dotevall, Avtalslagen, 2016 s. 262: "Prövningen av om ett avtalsvillkor skall jämkas eller åsidosättas förutsätter en helhetsbedömning av avtalets innebörd." Se även Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 kap. 10.2.

Bestämmelsen är tvingande på så sätt att parterna inte kan avtala bort den generellt. Däremot kan parterna på olika sätt begränsa risken för att bestämmelsen tillämpas genom att t.ex. i avtalet noga ange varför en skev ansvarsfördelning är motiverad.

Observera att domstolen har skyldighet att på eget initiativ (ex officio) pröva om ett avtalsvillkor är oskäligt i förhållande till konsument, inklusive att undersöka om en part har ställning som konsument. Se EU-domstolens dom i mål C-472/11 Banif Plus Bank Zrt. mot Erzsébet Sustinké Györfi [2009] respektive EUD:s dom i mål C-497/13, Froukje FAber mot Autobedrijf Hazet Ochten BV [2015].

Med "lämnas utan avseende" avses ogiltighet. Detta borde ha framkommit uttryckligen i bestämmelsen eftersom bland annat www.avtalslagen2010.se §§ 5.7 och 5.8 handlar om rättsföljderna av ogiltighet (eller rättsföljden av att hela avtalet lämnas utan avseende med retroaktiv effekt).

Bestämmelsen är missvisande med avseende på oskäliga villkor i konsumentavtal. Jori Munukka skriver (36 § som universalverktyg mot friskrivningar och ansvarsbegränsningar, JT 2017-18 s. 393, på s. 405 f.): ”Sedan drygt fem år tillbaka står det av EU-domstolens tolkning av rättsföljdsbestämmelsen art. 6 fullkomligt klart att jämkning av villkor som är oskäliga enligt avtalsvillkorsdirektivet inte får ske, utan enbart en ogiltigförklaring av det aktuella villkoret (fotnot: Se bl.a. följande avgöranden: EUD:s domar 14.6.2012, C-618/10, Banco Español de Crédito, ECLI: EU:C:2012:349; 30.5.2013, C-397/11, Jőrös, ECLI:EU:C:2013:340; 30.5.2013 C-488/11, Brusse, ECLI:EU:C:2013:341; 1.1.2015, C-482/13, C-484/13, C-485/13 och C-487/13, Unicaja Banco och Caixabank, ECLI:EU:C:2015:21; 21.12.2016, C-154/15 och C-307/15, Gutiérrez Naranjo, ECLI:EU:C:2016:980; 26.1.2017 C-421/14, Banco Primus, ECLI:EU:C:2017:60). I Sverige skulle vi visserligen kunna jämka sådana oskäliga konsumentvillkor som inte skulle anses oskäliga med en tillämpning av direktivet. Detta förutsätter dock att det enligt svensk rätt skulle råda en lägre oskälighetströskel än enligt avtalsvillkorsdirektivet. Så kanske var fallet en gång i tiden.23 Det är vanskligt att fastställa att så är fallet och att det aktuella villkoret inte skulle träffas av direktivet. I EU-domstolens praxis anges aldrig direkt om ett villkor är oskäligt eller inte,24 men väl så ofta ges indirekta men tydliga fingervisningar,25 som sammantaget kan uppfattas som en låg tröskel. Jag skulle vilja ge rättstillämparna det enkla rådet att aldrig jämka konsumentavtal, och att inte ens nämna jämkning som en möjlighet, utan att endast antingen låta villkoret bestå om det inte är oskäligt eller att ogiltigförklara villkoret om det är oskäligt. Enda undantaget bör vara om det står klart att det villkor som medför det oskäliga resultatet utgör ett individuellt förhandlat villkor, jfr 11 och 12 §§ AVLK. Om villkoret har ogiltigförklarats står det sedan några år tillbaka klart att rättstillämparen får fylla ut luckan med en regel som följer av nationell dispositiv rätt.26 När det är fråga om ansvarsbegränsningar finns det mera sällan någon sådan dispositiv rätt att falla tillbaka på, utan då utgår ett ansvar utan begränsning, bortsett en allmän möjlighet att jämka alltför långtgående skadeståndsskyldighet, jfr 70 § köplagen.”

 

5.4.(1) Partsställningen.En vanlig orsak till att ett avtal är oskäligt kan vara parternas ojämna förhandlingsstyrka. 36 § avtalslagen gäller i och för sig för alla typer av avtal och oberoende av vilka avtalsparterna är. En vanlig orsak till att ett avtal är oskäligt kan vara parternas ojämna förhandlingsstyrka och det är främst i sådana situationer som lagrummet aktualiseras. Detta markeras genom uttrycket i 36 § avtalslagen 1915 ”eljest intager en underlägsen ställning” vilket gör det möjligt att tillämpa lagrummet generöst

till förmån för svagare part.

Det ”normala” tillämpningsområdet för 36 § avtalslagen 1915 är oskäliga avtal mellan näringsidkare och konsument (se Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016, kap. 6.3.2).. Konsumentskyddet har vuxit fram i etapper och successivt förstärkts. Ibland kan det därför vara en tillfällighet om en konsument i det enskilda fallet skyddas av en tvingande lagbestämmelse (se t.ex. NJA 1986 s. 696). 36 § avtalslagen 1915 fångar upp sådana fall som inte täcks av särskild konsumentskyddslagstiftning. Den allmänna regleringen på www.avtalslagen2010.se § 5.4 (och naturligtvis 36 § avtalslagen 1915) fångar upp sådana fall som inte täcks av särskild konsumentskyddslagstiftning.

 

Det finns många rättsfall där HD jämkat avtal mellan näringsidkare och konsument.

I NJA 1997 s. 524 hade en kvinna gått i borgen för en leasingtagares leasingkontrakt av lastbil. HD jämkade borgensåtagandet eftersom hon haft svårt att överblicka konsekvenserna av att leasingbolaget hävde leasingavtalet till följd av att leasingtagaren försummade att betala leasingavgifterna i tid (leasingtagaren blev skyldig leasingbolaget mycket högre belopp än den ursprungliga skulden). Leasingbolaget borde ha uppmärksammat borgensmannen på risken i samband med att parterna ingick borgensavtalet.

I NJA 1999 s. 408 jämkade HD ett borgensåtagande från ca 4 Mkr till 1 Mkr med hänvisning till omständigheterna vid borgensavtalets ingående. HD ansåg att det mot bakgrund av de uppgifter som borgensmännen lämnat om sina ekonomiska förhållanden måste ha stått klart för banken att borgensmännen inte på långt när skulle kunna betala det kreditbelopp som borgensåtagandet omfattade.

NJA 2012 s. 776 handlar om en konsument som hade ett årskort på ett gym. Enligt ett avtalsvillkor förlängdes gymavtalet automatiskt med ett år om konsumenten inte sa upp det en månad innan året gick ut. Konsumenten sa upp avtalet endast en vecka innan året gick ut. Frågan var om konsumenten var bunden under ett år till. HD tog fasta på att konsumenten inte fått någon påminnelse om att det var dags att säga upp avtalet, att konsumenten inte hade några beaktansvärda fördelar av att avtalet förlängdes, att det var dyrt samt att förlängningstiden var lång. HD lämnade villkoret om automatisk förlängning utan avseende och bestämde att avtalet hade upphört i och med att året gick ut.

Även i avtal mellan näringsidkare kan man ta hänsyn till bristande jämvikt mellan parterna. Fall där HD tillämpat 36 § avtalslagen 1915 i avtal mellan näringsidkare är NJA 1979 s. 666, NJA 1981 s. 711, NJA 1983 s. 332, NJA 1987 s. 639, NJA 1989 s. 346, NJA 2009 s. 408. Med "underlägsen ställning" avses inte främst företagens storlek (omsättning, antal anställda, finansiell styrka osv.) utan snarare att ena parten på grund av sin ställning och sina resurser (teknisk, ekonomisk, administrativ och juridisk expertis m.m.) har överlägsna möjligheter att utforma avtalsvillkoren till sin fördel.

Se Stefan Lindskogs tillägg (p. 56) i NJA 2014 s. 760.

I NJA 1979 s. 483 bedömde HD skäligheten av en omfattande friskrivning som är vanlig i standardavtal. Leverantören var ett börsnoterat aktiebolag som åberopade friskrivningsklausulen mot ett litet familjeföretag. HD jämkade inte avtalet och uttalade: ”Den omständigheten, att den ena parten, såsom i förevarande fall, är ett i jämförelse med den andra parten litet företag, utgör emellertid inte i och för sig något belägg för att parten intar en underlägsen ställning”. Rättsfallet visar att ingrepp bör undvikas när avtalet stämmer överens med sedvanliga och i och för sig välgrundade normer, även om dessa i det enskilda fallet hårt drabba ena avtalsparten hårt. Se Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016, s. 254

NJA 1989 s. 346 kan nämnas som ett av få fall när ett avtal jämkats i ett förhållande mellan två näringsidkare. Ett pälsbolag hade försäkrat sig genom en inbrottsförsäkring men ersättning vägrades av försäkringsbolaget när pälsar till ett betydande värde tillgripits. Sannolikt hade pälsarna tillgripits av någon som berett sig tillträde till pälslagret med hjälp av nycklar som kopierats från de nycklar som fanns hos det bevakningsföretag som pälsbolaget på försäkringsbolagets inrådan anlitat. HD gav med stöd av avtalslagen 1915 § 36 pälsbolaget rätt till försäkringsersättning, trots att inbrott enligt försäkringsvillkoren var en förutsättning för ersättning och trots att det inte var fråga om "inbrott". Domen har kritiserats av J Kleineman, (Jämkning av försäkringsavtal med stöd av avtalslagen § 36, JT 1989-90 s. 103) som provokativt framför förslaget att försäkringsbolagen fortsättningsvis måste räkna med ett "HD-tillägg" vid beräkningen av försäkringspremierna. HD angav som skäl "senare inträffade omständigheter". Man kan fråga sig vad det var för en omständighet. Försäkringsbolaget kunde inte kritiseras för sitt förslag att ett bevakningsföretag borde anlitas. Givetvis svarade försäkringsbolaget inte för de anställda i bevakningsföretaget. Det är därför svårt att finna någon annan "efterföljande omständighet" än att det inträffat något som inte täcktes av försäkringen. Vid skälighetsbedömningen kan man beakta att syftet med den snäva utformningen av försäkringsvillkoren är att undgå skyldighet att betala ersättning när det finns misstanke om försäkringsbedrägeri, vilket kunde uteslutas i det aktuella fallet.

Ulf Bernitz anser att rättspraxis borde tydligare uppmärksamma och erkänna småföretagares svaga ställning (Standardavtalsrätt, 2018 s. 172).

I NJA 1992 s. 782 avvisade HD:s majoritet möjligheten att tillämpa jämka avtalet i ett fall då försäkringstagaren betalat försäkringspremien för sent. Pengarna hade visserligen inkommit till försäkringsbolaget samma dag som försäkringsfallet (en hotellbrand) inträffade, men försäkringsvillkoret föreskrev att försäkringsskyddet trädde i kraft först dagen efter det att premien betalades.

36 § avtalslagen 1915 kan vara tillämplig även om parterna är jämnstarka. Eventuellt ser man en ökad benägenhet att åberopa 36 § avtalslagen 1915 i förhållanden mellan jämnstarka näringsidkare. Det kan möjligen förklaras av att advokater numera bättre förstår hur de ska lägga fram sin argumentation och förklara hur oskäligheten visar sig. Se Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 137.

 

5.4(1) Allmänt om oskälighetsbedömningen. Det är inte alltid oskäligt att utnyttja ett fördelaktigt förhandlingsläge och lyckas få ett avtal med bra pris eller goda avtalsvillkor i övrigt. En säljare ska kunna sälja till ett högt marknadspris och en köpare ska inom rimliga gränser kunna göra ett "fynd". Den som utvecklat en intressant affärsidé eller genom kunskap och förmåga har blivit attraktiv på arbetsmarknaden ska kunna avtala om hög ersättning och bra förmåner. Jämkningsmöjligheten är inte avsedd som ett instrument för en generell civilrättslig kontroll av priser och förmåner. "En god affär skall fortfarande vara en god affär men inte en oskäligt god affär" säger Kurt Grönfors (Grönfors & Dotevall, Avtalslagen, 2016 s. 298). Men ett överutnyttjande av ett fördelaktigt förhandlingsläge kan föranleda åsidosättande av avtalsvillkor och avtalstillämpningar.

36 § avtalslagen 1915 ger ingen anvisning till hur oskälighetsbedömningen ska gå till (förutom uppmaningen i andra stycket att ta särskild hänsyn till konsument eller annan part i underlägsen ställning). Vägledning ges visserligen i lagförarbetena men det är svårt att avgöra hur skälighetsbedömningen ska i ett enskilt fall.

36 § avtalslagen 1915 inriktas i första hand på prövning av avtalsvillkoroch inte på en bedömning av hela avtalet. Detta är inte viktigt i praktiken eftersom avtalets oskälighet normalt visar sig i ett eller flera avtalsvillkor (t.ex. priset). Om en part funnit ett oskäligt avtalsvillkor har parten fått en inträdesbiljett till 36 § avtalslagen 1915 och då öppnas möjligheten att jämka andra villkor i avtalet.[1]

Såsom Kurt Grönfors framhållit är oskälighet ett relationsbegrepp (Grönfors & Dotevall, Avtalslagen, 2016 s. 263 f.). För att bedöma oskäligheten måste man göra en jämförelse mellan det påstått oskäliga avtalsvillkoret och något annat. Här får man - när så är möjligt - utgå från vad som är normalt i den föreliggande avtalssituationen. Vad som är normalt kan framgå av lagbestämmelser och handelsbruk.

I NJA 2000 s. 462 ansåg HD att ett villkor om tvåårig preskriptionstid för grov vårdslöshet inte oskäligt med hänvisning till att villkoret motsvarade vad som framgick av lag och en internationell konvention. Se även NJA 1979 s. 483.

Saknas sådana referenspunkter finns inte något säkert underlag för bedömningen av avtalsinnehållets skälighet. U Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018 kap. 6.2, redogör för olika bedömningsgrunder. Se även Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 kap. 10.2.

Avtalsvillkor som strid mot gott affärsskicki branschen kan vara oskäliga (Prop. 1975/76:81 s. 119 f.; NJA 1983 s. 332).

Offentligrättsliga regler - som inte är direkt tillämpliga på parternas avtalsförhållande - kan få betydelse vid oskälighetsbedömningen, t.ex. regler om hur banker och försäkringsbolag ska agera. Se Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 191.

I NJA 2012 s. 498 uttalade Stefan Lindskog (p .9) i ett tillägg för egen del att domstol kan jämka ett "tvingande" avtalsvillkor som fastställts av PTS samt hänvisade till Ds 2000:56 s. 49.

Ett villkor kan jämkas även om det överensstämmer med en tvingade eller dispositiv lagbestämmelse(prop. 1975/76:81 s 121).

Ett avtal kan vara oskäligt om det syftat till att kringgå en tvingande lagregel och man ska vid oskälighetsbedömningen beakta vad syftet med den tvingande regeln varit och om kringgåendet kränkt detta syfte (prop. 1975/76:81 s 121 f).

Ett villkor som avviker från dispositiv rättär inte automatiskt oskäligt. Men dispositiv rätt tjänar ändå som en utgångspunkt för oskälighetsbedömningen eftersom den är en "normallösning" och kan antas överensstämma med "rådande rättsuppfattning" (Citaten från Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016 s. 290. Se även Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 191.).

I PMÖD:s dom 17 april 2019 i 5886-18 ansåg Patent och marknadsöverdomstolen att ett standardvillkor som avvek från dispositiv rätt rörande konsumentavtal om hyra av bil var oskäligt. Standardvillkoret innebar att konsumenten var strikt skadeståndsansvarig för skador på bilen, dvs. ansvarig oberoende av egen culpa. Enligt dispositiv rätt har konsumenten endast ett exculpationsansvar (presumtionsansvar) och går alltså fri från ansvar om konsumenten kan göra sannolikt att konsumenten inte orsakat skadan genom vårdslöshet.

I NJA 2000 s. 462 ansåg HD att ett villkor om tvåårig preskriptionstid för grov vårdslöshet inte var oskäligt med hänvisning till att villkoret motsvarade vad som framgick av lag och en internationell konvention.

Viss dispositiv rätt avviker från vad parter normalt sett förväntar sig och betraktar som rimligt (t.ex. den dispositiva rätt som innebär att en konsult som gör sig skyldig till avtalsbrott har ett obegränsat skadeståndsansvar). I sådana fall får dispositiv rätt mindre betydelse vid oskälighetsbedömningen.

EXEMPEL: I en omtalad offentliggjord skiljedom jämkade skiljenämnden en ansvarsbegränsning med stöd av 36 § avtalslagen i ett avtal mellan två stora företag. En konsult hade begränsat sitt skadeståndsansvar till maximalt två gånger arvodet. Konsulten utförde inte uppdraget fackmässigt och hade eventuellt varit grovt vårdslös. Skiljenämnden ansåg att man vid oskälighetsbedömningen ska ta hänsyn till konsultens befogade intresse att kunna skydda sig mot följderna av sådana förbiseenden och misstag som är naturligt och oundvikligt förbundna med verksamheten, även om konsultens förbiseenden är vårdslösa. Skiljenämnden ansåg att det är relevant om konsulten kan åstadkomma en riskbegränsning på annat sätt än genom en beloppsbegränsning (t.ex. genom en tydlig precisering av uppdraget, dess förutsättningar och ramar), konsultens befogade intresse av att skydda sig mot anspråk genom försäkringsskydd till en kostnad som står i rimlig proportion till den normala verksamhetsomfattningen, om konsulten brutit mot ett centralt åtagande eller endast mot en lojalitetsförpliktelse av perifer natur, graden av klandervärt beteende och uppdragsgivarens möjlighet att skydda sig genom t.ex. försäkring. Skiljenämnden ansåg att ansvarsbegränsningen var oskälig och jämkade den från 800 000 kr till 8 miljoner kronor (skadan uppgick till 18 miljoner kronor). Se skiljedomen på http:// www.skiljedomsforeningen.se/file/profilgruppen-kpmg.pdf. Skiljedomen är kommenterad av C. Blomkvist, Med vederbörlig omsorg, JT 2011–12 s. 299; C. Ramberg, Skiljedom om jämkning av ansvarsbegränsning, reklamation, rådgivaransvar, skadeståndsberäkning och prisavdrag, JT 2010–11 s. 918.

 

Villkor som ger rätt att häva vid oväsentliga avtalsbrott, kan vara oskäliga (prop. 1975/76:81 s. 119; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018 s. 190).

Vid oskälighetsbedömningen är det relevant vilka rättmätiga förväntningarparterna har. Förväntningarna sammanhänger med värderingarna och vanor i branschen samt med hur parterna agerat i tidigare avtal.

I NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen)uttalades: "Ju mer överraskande och ingripande denna är för den drabbade parten, desto mer talar det för en jämkning. [...] Klargöranden av detta slag talar emot jämkning i fall när uppdragsgivarens skada är hänförlig till en risk som besiktningsmannen särskilt har upplyst uppdragsgivaren om. En motsvarande underlåtenhet pekar då i den andra riktningen."

Se NJA 1992 s. 728 rörande ett vanligt förekommande försäkringsvillkor. Se även Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016, s. 191).

Brott mot en huvudförpliktelse är typiskt sett mer allvarligt än brott mot en biförpliktelse, vilket antagligen sammanhänger med motpartens rättmätiga förväntningar, se NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen): "... typiskt sett att ett brott mot en huvudförpliktelse i större utsträckning talar för jämkning än ett brott mot en biförpliktelse eller en förpliktelse som annars kan anses vara av perifer natur."

Ulf Bernitz anser att ett avtal kan vara oskäligt om en part diskriminerar genom att tillämpa olika priser eller avtalsvillkor beroende på m motpartens kön, ålder, nationalitet m.m. (U. Bernitz, Standardsavtalsrätt, 2018 s. 188, SOU 1974:83 s. 147 f.; prop. 1975/76:81 s. 121).

Illojalitetkan vara en grund för oskälighet (jfr 33 § avtalslagen 1915). Se Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 192. Av betydelse för oskälighetsbedömningen är i vad mån någon av parterna i samband med avtalsförhandlingarna var medveten om obalansen (Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 192 och kap. 14.2).

I NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen)framgår att "bristfällig information vid avtalsingåendet kan föranleda en villkorsjämkning".

I NJA 1992 s. 728 framkommer obiter dictum att bristfällig information om avtalsvillkor kan utgöra en oskälighetsanledning. I fallet var fråga om en skyldighet att betala i tid (vid äventyr av att ett försäkringsavtal skulle upphöra att gälla, alltså en sträng påföljd vid avtalsbrott). HD ansåg att försäkringsbolaget inte varit försumligt beträffande informationsgivningen eftersom försäkringstagarens ombud (en försäkringsmäklare) hade bestämmelsens innebörd klar för sig.

I NJA 1997 s. 524 hade en borgensman konsumentliknande ställning, eftersom åtagandet var av ”privat” natur och borgensmannen saknade ekonomiskt intresse i den transaktion hon gick i borgen för. Även om borgensåtagandet inte var oskäligt i sig, lastades leasingbolaget (kreditgivaren) för att det inte i tillräcklig omfattning uppmärksammat borgensmannen på de oväntat stora risker som borgensåtagandet innebar.

En kommersiell bedömning av den avtalade riskallokeringenoch parternas skyddsbehovhar betydelse för att bedöma oskäligheten. HD uttalade i NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen): "En viktig och generell utgångspunkt för bedömningen av om en ansvarsbegränsning är oskälig enligt generalklausulen är om den får anses ge uttryck för en rimlig eller skälig omfördelning av risken mellan parterna. Huruvida så är fallet beror främst på vilka skyddsbehov som gör sig gällande."

HD har ansett att klausuler som ger ena parten ett oacceptabelt övertag vid avtalstillämpningen, .tex. ensidig beslutanderätt, är oskäliga (se t.ex. NJA 2009 s. 408, U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018 s. 189).

EXEMPEL: Klausuler som innebär att en part är ensidigt bunden under obegränsad tidsamtidigt som motparten har full frihet att bestämma om han vill binda sig kan vara oskäliga (Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016 s. 270).

I NJA 1979 s. 666 åsidosatte HD en klausul som gav den starka avtalsparten rätt att välja mellan domstols- och skiljeförfarande, eftersom en sådan rätt kunde missbrukas för att försvåra för den klart underlägsna parten att komma till sin rätt beroende på de jämförelsevis höga kostnader som är förenade med ett skiljeförfarande. I fallet åberopades klausulen gentemot en klart underlägsen part, vilket kan ha inverkat på bedömningen. Se M. Routsi, Kan skiljeklausuler i kommersiella förhållanden vara oskäliga? JT 2007–08 s. 167.

I NJA 1983 s. 332 hade part förbehållit sig oskäligt stor frihet vid avtalstillämpningen. En bank hade förbehållit sig rätten att komma överens med sin uppdragsgivare om ändringar av villkoren i en s.k. remburs, trots att detta kunde få starkt negativa effekter för den som gått i borgen för uppdragsgivarens skuld till banken enligt rembursen. Se om rättsfallet U Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018 s. 187.

Även NJA 2005 s. 142 - som visserligen löstes med stöd av avtalstolkning - påvisar att part är skyldig att tillämpa avtalet lojalt.

Force majeure- eller hardshipklausuler som ger ena parten ensidig rätt att under lång tid avgöra om avtalet ska upphöra i förtid kan vara oskäliga (se om sådana klausuler Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 kap. 11.4). (Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016 s. 270, samt Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 192)

Rätt för en naturagäldenär (säljare eller konsult) att ensam avgöra om hans egen prestation är avtalsenlig kan vara oskäligt (Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 270).

Rätt till sträng påföljdenbart för att skada motparten, kan vara oskälig (prop. 1975/76:81 s. 118 f). Det syftar antagligen på viten med inslag av "penalty" dvs. skadestånd som är högre än den antagna verkliga skadan. Skadestånds- och vitesklausuler med repressaliesyfte godtas inte (prop. 1975/76 s. 118 f). Se även www.avtalslagen2010.se § 11.5.7 och Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 192.

I NJA 2007 s. 962 klargjorde Högsta domstolen obiter dictum att ett avtalsvillkor om tvåårig preskriptionstidi ett avtal med konsument om fastighetsöverlåtelsebesiktning inte är oskäligt enligt 36 § avtalslagen 1915.

Rörande oskäligt korta uppsägningstideruttalade HD obiter dictum i NJA 2018 s .19(Traktoråterförsäljaren) (p. 11): ”Avtal som innehåller annan än skälig uppsägningstid kan vidare jämkas enligt 36 § avtalslagen.”

Rörandeoskäliga skiljeklausuler, se Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016 s. 293 ff.; L Maunsbach, Avtal om rätten till domstolsprövning, 2015

Rörandeoskäliga vitesklausuler, se www.avtalslagen2010.se § 11.5.7.

Rörande oskäliga värvningsklausuler(non-solicitation), se P Sund-Norrgård, Värvningsklausuler i avtal mellan näringsidkare, JFT (Juridisk tidskrift, Finland) 2016 s. 563. Värvningsförbud försämrar inte den (f.d.) anställdas möjligheter att försörja sig och värvningsförbud kan alltså tänkas vara skäliga även om de inte ger någon särskilt ersättning (till skillnad från konkurrensbegränsningsklausuler). AD har avgjort två fall om värvningsklausuler som gällde för en tid efter det att arbetstagarens tjänst upphört (AD 2018 nr 61 och AD 2018 nr 62). AD ansåg att det endast kan bli aktuellt med en ”kort bindningstid” om syftet enbart är att motverka att en arbetstagare i nära anslutning till sin egen uppsägning förmår andra anställda att sluta, för att exempelvis gå till en konkurrent. De klausuler som AD  hade att ta ställning till gällde enligt sin ordalydelse i två år efter anställningens upphörande. Vid tidpunkten för AD:s prövning hade cirka 6, 15 respektive 18 månader förflutit från det att anställningarna hade upphört. AD ansåg att det var för lång tid. Det är i oklart hur lång period som är acceptabel.

Se rörande oskäliga reklamationsklausuler, P Sund-Norrgård, Friskrivningsklausuler i köpeavtal, JFT (Juridisk tidskrift, Finland) 2015 s. 115.

 

5.4(2)(a)Förverkande- och konkurrensklausuler m.m.

Förverkandeklausulerregleras i37 § avtalslagen 1915 om lex commissoriadär det emellertid inte är fråga om en presumtionsregel, utan en absolut regel om ogiltighet. En annan skillnad rör rättsföljden; enligt www.avtalslagen2010.se kan ett avtal om förverkande av pant medföra jämkning eller totalt åsidosättande av hela avtalet, under det att rättsföljden enligt 37 § avtalslagen 1915 är ogiltighet. Vid lagrummets tillkomst föreslogs att rättsföljden skulle vara jämkning (vilket infördes i Norge och Danmark), se NJA II 1915 s. 279 f. Se även Lennander, Återvinning i konkurs, 1985, s. 258. www.avtalslagen2010.se 5.4(2)(a) är alltså inte i total harmoni med gällande rätt.Men skillnaden i praktiken är inte stor. 36 § avtalslagen 1915 (med en skälighetsbedömning och jämkning som rättsföljd) kan tillämpas på sådana avtal som inte direkt omfattas av 37 § avtalslagen 1915. Inget hindrar att en person väljer att åberopa 36 § avtalslagen 1915 och kräver jämkning av ett avtal som i och för sig omfattas av 37 § avtalslagen 1915.

EXEMPEL: En kreditgivare lånar ut 1 Mkr till en gäldenär. Kreditgivaren får en värdefull tavla av gäldenären som säkerhet för lånet. Enligt en klausul i avtalet får kreditgivaren behålla tavlan om gäldenären inte kan betala tillbaka lånet. Den klausulen är ogiltig. Tanken är att den pantsatta tavlan ska säljas, att kreditgivaren ur köpeskillingen ska få betalt för lånet och att överskottet ska gå till gäldenären.

Avräknings- och kopplingsförbehåll, som syftar till att skaffa en kreditgivare fördelen att först få avräkna betalningar från andra fordringar än sådana som direkt säkerställts genom ett återtagandeförbehåll eller att utnyttja godset som säkerhet för sådana, s.k. inkonnexa, fordringar som inte har med köpet att göra, kan bli ogiltiga enligt särskilda bestämmelser i konsumentkreditlagen och lagen om avbetalningsköp mellan näringsidkare m.fl. Se Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 196.

Elisabeth Ahlinder undersöker oskäliga villkor om förskottshyra, deposition, pant, borgen och bankgaranti: E. Ahlinder, Förskottshyra och deposition – Om oskälighet och giltighet av vanligt förekommande villkor, JT 2018–19 s. 372.

Konkurrensklausulerregleras i 38 § avtalslagen 1915 samt i 35 § handelsagenturlagen och 48 § kommissionslagen. En utgångspunkt är att avtalade konkurrensförbud som sträcker sig längre än två år inte är acceptabla. Rättsföljden enligt 38 § avtalslagen 1915 är ogiltighet. 36 § avtalslagen 1915 (med en skälighetsbedömning och jämkning som rättsföljd) kan tillämpas på sådana avtal som inte direkt omfattas av 38 § avtalslagen 1915. Inget hindrar att en person väljer att åberopa 36 § avtalslagen 1915 och kräver jämkning av ett avtal som i och för sig omfattas av 38 § avtalslagen 1915.

I arbetsrätten finns särskilda regler om konkurrensklausuler, liksom i avtal om kommission och handelsagentur. Konkurrensklausuler träffas också av näringsrättsliga regler om konkurrensrätt, se t.ex. dom av PMÖD PMT 7498-16(Konkurrensverket mot Alfa Moving m.fl.) och analysen av U Bernitz, Konkurrensklausuler vid företagsöverlåtelser. För hur lång tid kan de vara tillåtna?,JT 2017-18 s. 662 ff.

5.4(2)(b) Total friskrivning. Det är vanligt att naturagäldenären i en friskrivningsklausul vill begränsa sitt stränga ansvar enligt dispositiv rätt. Enligt principen om pacta sunt servanda är det vanligtvis tillåtet med sådana friskrivningar. Se U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018 s. 197; Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016, kap. 14.2.

I NJA 1975 s. 545 godtog HD en generell friskrivningsklausul ("köparen . . . avstår med bindande verkan från alla anspråk mot säljaren på grund av fel eller brister i fastigheten") men antydde samtidigt (obiter dictum) att klausulen "i befintligt skick" möjligen skulle vara mindre acceptabel. Rättsfallet ger inget generellt stöd för att befintligt-skick-klausuler skulle sakna verkan. Om det hade funnits ytterligare tolkningsdata som talade för att frångå den språkliga betydelsen, är det möjligt att HD hade tolkat friskrivningen annorlunda (se www.avtalslagen2010.se § 7.3) eller jämkat den såsom oskälig.

Det är inte oskäligt att i avtal mellan två näringsidkare friskriva sig från allt skadeståndsansvar, se NJA 1979 s. 483.

I konsumenträtten finns tvingande lagbestämmelser som innebär att näringsidkaren inte kan begränsa sitt ansvar helt fritt. Sannolikt följer av allmänna konsumentavtalsrättsliga principer att näringsidkare har begränsade möjligheter att begränsa sitt ansvar (Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 259).

I NJA 1981 s. 400 uttalade HD: ”Det kan inte godtas att en fackman i byggnadsbranschen vid försäljning av en fastighet till enskilda konsumenter genom en allmän friskrivning frånsäger sig ansvar för dolda konstruktionsfel av allvarlig art i ett byggnadsarbete som han själv har utfört på fastigheten.”

Friskrivningar bör utformas så att de är klara och tydliga, annars är risken stor att de inte tolkas som friskrivningar (Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 253). I NJA 1983 s. 808 tolkade HD klausulen "Egendomen överlåtes sådan den av köparen har besiktigats" inte som en friskrivningsklausul. Därför blev säljaren ansvarig för dolda fel. Se www.avtalslagen2010.se § 7.3. Se även NJA 1954 . 573 och NJA 1985 s. 397.

I 17 § konsumentköplagen och 19 § köplagen finns specialbestämmelser om generella friskrivningar. I NJA 1996 s. 598 åsidosatte HD med stöd av 19 § köplagen en i och för sig giltig friskrivning att en husbil överlåtits i "uppvisat och befintligt skick" på grund av att husbilen var i väsentligt sämre skick än vad köparen med fog kunnat förutsätta. HD tog vid bedömningen särskild hänsyn till husbilens pris.

Om en part friskriver sig och samtidigt undanhåller viktig information om fel så tar upplysningsplikten överhanden och friskrivningen gäller inte (Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 256). Detta kan följa både genom fastställande av avtalets innehåll (www.avtalslagen2010.se § 7.3) och genom en jämkning på grund av oskälighet (www.avtalslagen2010.se § 5.4). Se även 19 § köplagen.

Om en part agerar motstridigt genom att t.ex. å ena sidan lämna garantier eller precisa uppgifter och å andra sidan samtidigt friskriva sig, så gäller garantin framför den generella friskrivningen (se t.ex. 19 § köplagen, 17 § konsumentköplagen samt NJA 1983 s. 865 och NJA 2016 s. 237). I NJA 2016 s. 237, som rörde ett avtal B2B, hade en säljare av en bostadsrättslokal tydligt friskrivit sig från allt ansvar för alla typer av fel och angett att han endast ansvarade för "i detta avtal lämnade garantier". Trots detta ansåg HD att säljarens friskrivning inte var verksam och att säljaren var felansvarig för en uppgift i objektsbeskrivningen ("Boarea ca 1 297 m2. Arealuppgifter enligt bostadsrättsföreningen").  HD motiverade detta med att en "allmän friskrivning från allt ansvar för fel anses inte ha någon verkan mot positiva uppgifter. Om säljaren gör ett åtagande och samtidigt friskriver sig fån allt ansvar för åtagandet skapas en grundläggande motstridighet i avtalet. Det skulle också innebära att säljaren kunde lämna precisa uppgifter om varan på köparens risk. En sådan ordning har inte ansetts godtagbar... Den allmänt hållna friskrivningen kan inte ges någon verkan mot den preciserade areauppgiften." Enligt min uppfattning innebär detta avgörande ett allvarligt ingrepp i principen om avtalsfrihet. Högsta domstolen visar att den är beredd att jämka eller sätta åsido friskrivningar, trots att de är tydliga, så snart motparten tagit fasta på en uppgift även om den friskrivande parten tydligt markerat att uppgiften inte härrör från säljaren själv och även om den friskrivande parten markerat att hen endast vill ansvara för garanterade förhållanden. Det har föreslagits av praktiskt verksamma jurister att Högsta domstolen skulle ha upprätthållit friskrivningen om friskrivningsklausulen formulerats ”omvänt” så att säljaren sade sig ”ansvara endast för garantierna” i kombination med en uttrycklig formulering att ”säljaren inte ansvarar för uppgifter som köparen tagit del av i samband med avtalsförhandlingarna”.

Se även Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 256. När friskrivningen är insmugen i ett standardavtal eller annan avtalstext som motparten normalt inte läser igenom, ställs extra stränga krav på att naturagäldenären inte agerar motstridigt.

I NJA 1993 s. 436 konstaterade HD att en "allmän friskrivning, gällande allt ansvar för fel, anses dock inte ha någon verkan mot positiva uppgifter". På denna grund ansåg HD att den allmänt hållna friskrivningsklausulen inte tillräckligt tydligt eliminerade ansvaret för de preciserade uppgifter som lämnats i avtalets ingress. Detta kan följa både genom fastställande av avtalets innehåll (www.avtalslagen2010.se § 7.3) och genom en jämkning på grund av oskälighet (www.avtalslagen2010.se § 5.4). Se ovan om NJA 2016 s. 237.

NJA 1949 s. 750 rörde köp av en begagnad bil Hudson årsmodell 1938 i befintligt skick. Det visade sig att bilen var ihopsatt av delar från begagnade och skadade bilar. Den precisa uppgiften om bilen stämde alltså inte. Köparen fick rätt till felpåföljder trots säljarens ansvarsbegränsning.

NJA 1975 s. 620 rörde köp av en bil av 1966 års modell med villkor om att den såldes i befintligt skick. Efter köpet visade det sig att bilen var av 1965 års modell. Köparen fick rätt till felpåföljder trots säljarens ansvarsbegränsning i avtalet.

I NJA 1983 s. 865 hade en kommun sålt ett 50 år gammalt renoverat småhus i befintligt skick till en privatperson. I kommunens annons framgick att huset var ”nyrenoverat och moderniserat”, bland annat var golvet nylagt. Efter köpet visade det sig att bjälklaget som höll uppe golvet var angripet av röta och insektsangrepp. Det måste läggas om till en hög kostnad. HD lämnade ansvarsbegränsningen utan avseende med stöd av 36 § avtalslagen och köparen fick rätt till påföljder på grund av fel.

I NJA 2015 s. 233 sålde en näringsidkare en begagnad båt i befintligt skick till en konsument. HD uttalade att konsumentens befogade förväntningar måste sänkas när en vara säljs i befintligt skick.

I MÖD 2012:59 ansåg Mark- och miljööverdomstolen att en friskrivningsklausul endast tog sikte på byggnadernas skick och att säljaren därför inte kunde undgå ansvaret enligt miljöbalken i relation till köparen.

 

Avtalsvillkor om kort preskriptionstid: Högsta domstolen uttalade (obiter) i NJA 2014 s. 760 att preskriptionsbestämmelser inte är ansvarsbegräsningar.

Bedömningen av om partiella friskrivningarär oskäliga är svår. I DCFR:s regler om förvaring (storage), design, och processing finns presumtionsregler om att det är skäligt att leverantören begränsar sitt skadeståndsansvar till avtalsvärdet (med undantag för uppsåtliga avtalsbrott och grov vårdslöshet). Se DCFR IV.C.-4:108, DCFR IV.C.-5:108 och DCFR IV.C.-6:107. Se NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen). I NJA 2017 s. 217 upprätthöll HD en partiell ansvarsbegränsning bl.a. med hänvisning till att den avtalade påföljden inte endast var en formalitet utan praktiskt värde (se mer om rättsfallet nedan). Bert Lehrberg anser att klausuler i köpavtal som begränsar rätten till fullgörelse inte behöver bli föremål för jämkning om parten blir tillräckligt tillgodosedd genom övriga påföljder (B. Lehrberg, Köplagens dispositiva karaktär, SvJT 2019 s. 236, på s. 247).

5.4(2)(c) Uppsåt och grov vårdslöshet. Friskrivningar upprätthålls normalt inte när uppsåtförekommit.

En relevant faktor vid oskälighetsbedömningen är om den avtalsbrytande parten agerat klandervärt och gjort sig skyldig till oskälig avtalstillämpning (Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 257). I NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen) klargjorde HD att en ansvarsbegränsning vid grov vårdslöshet ska bedömas inom ramen för 36 § avtalslagen 1915, och alltså INTE som en självständig grund: "Mot den angivna bakgrunden bör frågan om en ansvarsbegränsning kan godtas numera i princip bedömas enligt 36 § avtalslagen. Det utesluter inte att grövre oaktsamhet på löftesgivarens sida vid en jämkningsprövning skulle kunna vara skäl nog för att helt sätta åt sidan en ansvarsbegränsning. Men på den andra sidan är det inte givet att vid en helhetsbedömning av samtliga omständigheter en påtaglig oaktsamhet ska leda till att ett sådant villkor jämkas ens i någon mån. Skulle parterna ha avtalat om att en begränsning inte ska gälla vid grov vårdslöshet eller uppsåt, så gäller det, vilket inte utesluter att jämkning kan ske fastän varken uppsåt eller grov vårdslöshet är för handen." Denna dom har medfört att tidigare uttalanden i HD och doktrin förlorat i betydelse. Se även U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018 s. 117 och s. 207 f.; Jori Munukka, 36 § avtalslagen som universalverktyg mot friskrivningar och ansvarsbegränsningar, JT 2017-18 s. 393, på s. 400 ff., med viss kritik mot domen på s. 411 f.

Vid bedömningen av om det finns skäl att jämka en ansvarsbegränsning på grund av den avtalsbrytande partens klandervärda beteende är en rad faktorer av betydelse.

I NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen)uttalade HD: "Av betydelse är vidare om parten har handlat särskilt klandervärt eller t.o.m. uppsåtligt. Men någon egentlig begränsning av vad för slags omständigheter som kan tillmätas betydelse gäller inte. [...] Vid den helhetsbedömning som ska göras har naturligtvis arten och graden av den oaktsamhet som har utlöst besiktningsmannens skadeståndsansvar betydelse (jfr prop. 1975/76:81 s. 141). Ju mer besiktningsmannen är att klandra, desto större är skälen för jämkning."

Det kan finnas anledning att upprätthålla ansvarsbegränsningen trots att avtalsbrottet är grovt vårdslöst när parterna önskat kanalisera risken för skada och förlust till den av parterna som försäkrat sig mot risken (Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 257; J. Hellner, Consequential loss and exemption clauses, 1981 s. 13). En part kan ha goda skäl att begränsa sitt ansvar för anställdas eller kontraktsmedhjälpares grova vårdslöshet, se t.ex. NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen)(p. 36), NJA 1989 s. 390 och NJA 2014 s. 760. Adlercreutz & Gorton anser att rättsläget beträffande ansvaret för anställdas grova vårdslöshet är osäkert (Avtalsrätt II, 2010 s. 117).

I NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen)framhöll HD betydelsen av parternas försäkringsmöjligheter: "Om en besiktningsman men inte hans uppdragsgivare till en rimlig kostnad hade kunnat skaffa sig ett adekvat försäkringsskydd, så talar det för att jämkning ska ske. Skulle ingen av parterna ha tillgång till försäkrings- skydd kan det i konsumentrelationer finnas anledning att beakta att en professionell besiktningsman i allmänhet har lättare att bära de ekonomiska konsekvenserna av sin oaktsamhet än vad den som anlitar honom i och för ett köp av en fastighet för eget boende har."

I NJA 1998 s. 390 underkände HD Postens friskrivning från ansvar, när det antogs att diamanter uppsåtligen stulits av en anställd. HDs majoritet godtog inte Postens argument att friskrivningen avsåg att kanalisera ansvaret till kunden och dennes försäkringsbolag när förlusten översteg det av Posten assurerade beloppet.[2]

I NJA 2014 s. 760 hade parterna i ett avtal om transport- och logistiktjänster avtalat om en ettårig preskriptionsfrist (dvs. väsentligt kortare tid än den preskriptionsfrist som gäller enligt bakgrundsrätten). HD jämkade inte den korta preskriptionsfristen, trots att medarbetare hos uppdragstagarens avtalspart hade gjort sig skyldiga till stöld. HD uttalade: ”En sådan preskriptionsbestämmelse begränsar inte ansvaret utan sätter en tidsgräns inom vilken ett anspråk måste göras gällande [...] Inte heller kan det anses vara en allmän rättsprincip att avtalsbestämmelser om korttidspreskription genombryts vid krav grundade på otillbörligt handlande.” I det aktuella fallet förelåg goda skäl att inte jämka den avtalade preskriptionsfristen men det är enligt vår mening inte uteslutet att det i andra fall kan finnas skäl att jämka avtal om korttidspreskription när en part agerat otillbörligt. Enligt 20 § andra stucket, 33 §, 35 § första stycket och 39 § andra stycket köplagen, 24 § konsumentköplagen, 17 § andra stycket konsumenttjänstlagen, 19 § andra stycket lagen om paketresor, 34 § tredje stycket lagen om handelsagentur, 44 § tredje stycket och 45 § kommissionslagen, 26 § andra stycket fastighetsmäklarlagen, 3:7, €:10, 8:6 andra stycket, 12:4 tredje stycket, 12:11 tredje stycket försäkringsavtalslagen gäller inte lagarnas korta preskriptionsfrister när säljaren/näringsidkaren agerat grovt vårdslöst eller i strid mot tro och heder. Även i CISG artiklarna 38–44 finns bestämmelser om undantag för korttidspreskriptionen.  C Ramberg & J Ramberg  anser att dessa bestämmelser ger stöd åt att det är möjligt att jämka avtal om korttidspreskription på grund av den avtalsbrytande partens otillbörliga handlande också utanför lagarnas direkta tillämpningsområde (Allmän avtalsrätt, 2016 s. 258). Se NJA 1946 s. 666. Jori Munukka förefaller kritisk till ordningen att "oberoende av vilken nivå i organisationen som det uppsåtliga avtalsbrottet kan hänföras, friskrivningar och ansvarsbegränsningar aldrig står sig och att preklusionsregler alltid står sig" (se Jori Munukka, Utomobligatoriska anspråk mot avtalsparts kontraktsmedhjälpare och mot avtalspart, JT 2015-16 s. 410, på s. 424).

 

Av NJA 2017 s. 113 (Den övertagna överlåtelsebesiktningen)framkommer att man ska göra en samlad bedömning och ta hänsyn till en rad olika faktorer, nämligen:

-  Utgångspunkten att vad parterna avtalat ska gälla (avtalsfrihet och pacta sunt servanda)

-  Priset

-  Om det förekommit tvång, svek, ocker, agerande i strid mot tro och heder eller annat otillbörligt utnyttjande av informationsövertag vid avtalets ingående

-  Båda parters respektive skyddsbehov (särskilt den underlägsna partens)

-  Ändrade förhållanden

-  Parternas respektive möjligheter att skydda sig genom försäkring

-  Parternas respektive möjligheter att skydda sig genom pulverisering (dvs. möjligheten att fördela risken för att skador uppkommer i ett avtalsförhållande på flera andra avtalsförhållanden)

-  Parternas respektive möjligheter att förebygga skada

-  Hur överraskande ansvarsbegränsningen är

-  Vem av parterna som har bäst möjlighet att klargöra riskerna med den avtalade ansvarsfördelningen och om sådant klargörande skett

-  Hur ingripande ansvarsbegränsningen är, dvs. om den avtalade påföljden endast är en formalitet utan praktiskt värde

-  Avtalsbrottets karaktär, vilket sorts avtalsbrott det är fråga om (brott mot huvud- eller biförpliktelse) och graden av klandervärt beteende (t.ex. oaktsamt, grovt oaktsamt eller uppsåtligt avtalsbrott)

-  Om ansvarsbegränsningen är en rimlig riskomfördelning mellan parterna

-  Om avtalet innebär att någon annans rättigheter har övertagits.

Äldre rättspraxis och doktrin rörande frågan om ansvarsbegränsningar och grov vårdslöshet

I doktrin har hävdats att ansvarsbegränsning normalt är utesluten när den avtalsbrytande parten agerat med uppsåt eller grov vårdslöshet. Se t.ex. J. Hellner & R. Hager & A. H. Persson, 2:a häftet, 2015 s. 246; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018 s. 115 ff och kap. 6.5. I PECL och UNIDROIT Principles finns inte någon bestämmelse om att friskrivning inte gäller vid grov vårdslöshet men i DCFR III.- 3:105 stadgas att friskrivning från skadestånd vid grov vårdslöshet inte är giltig. Svante O Johansson anser att det "är således helt tydligt att tanken med 36 § avtalslagen var att den grova vårdslösheten skulle ligga i en helhetsbedömning av rimligheten av en ansvarsfriskrivning enligt paragrafen, inte som en egen rättsgrund för att slå undan sådana klausuler." (SO Johansson, Grov vårdslöshet och avtalsfrihet - var står vi idag med ansvarsfriskrivningar? JT 2015-16 s. 50, på s. 63).

I äldre rättspraxis var bilden splittrad. HD har ibland gett uttryck för att ansvarsbegränsningsklausuler gäller trots att en part handlat klandervärt (NJA 1958 s. 373) och ibland ansett att det vore stötande att upprätthålla ansvarsbegränsningsklausuler när en part agerat klandervärt (NJA 1951 s. 138, NJA 1962 s. 159 och konsumentfallet NJA 1981 s. 400).

I NJA 2014 s. 960 (Det Andra Bolaget) uttalade Högsta domstolen: ”Redan det skälet att kontraktsbrottet är avsiktligt innebär att ansvarsbegränsningen i [parternas avtal] första stycket av kap 5 § 14 inte träffar detta ersättningsansvar.”

NJA 2007 s. 758 (obiter dictum).

 

NJA 1957 s. 426 rörde ett avtal om förvaring av en bil. Bilen blev skadad när bilförvararen ovarsamt och i strid mot parternas överenskommelse använt bilen för att bogsera ett annat fordon. HD tillämpade inte bilförvararens ansvarsbegränsningsklausul av innebörd att bilförvararen inte stod något skadeståndsansvar vid avtalsbrott. Se även NJA 1971 s. 36.

Friskrivningar upprätthålls normalt inte heller när grov vårdslöshetförekommit (Se t.ex. J Hellner, & R Hager & AH Persson, 2a häftet, 2006, s. 236; U Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018 s. 115 ff.; Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2014, s. 232 f.). I PECL och UNIDROIT Principles finns inte någon bestämmelse om att friskrivning inte gäller vid grov vårdslöshet men i DCFR III. - 3:105 stadgas att friskrivning från skadestånd vid grov vårdslöshet inte är giltig.

I NJA 1992 s. 130 uttalade HD: ”Det ligger i sakens natur att begreppet grov vårdslöshet inte kan ges en enhetlig innebörd på alla områden där det används”. Fallet rörde ansvar för en byggnadsentreprenör efter garantitidens utgång för felaktig uppregling och spikning av taket till en skola, vilket medfört att taket rasade in. HD ansåg att det var fråga om grov vårdslöshet, trots att entreprenören i det aktuella fallet inte varit medveten om skaderisken. HD markerade att entreprenaden avsåg en lokal där risken för personskador var uppenbar. Från skiljedomspraxis kan antecknas att man även efter NJA 1992 s. 130 krävt att det ska röra sig om medveten insikt om skaderisken för att grov vårdslöshet ska föreligga. Se den av A. Litzén refererade skiljedomen, JT 1994–95 s. 765 ff., med kommentar av J. Ramberg, JT 1994–95 s. 771 ff. Se även J. Ramberg, Ansvarsfriskrivning och försäkring, 2007.

I NJA 2014 s. 425 uttalade HD: ”På skadestånds- och försäkringsrättens område har Högsta domstolen i rättsfallet NJA 1992 s. 130 uttalat att det enligt vedertagen uppfattning måste vara fråga om vårdslöshet av mycket allvarligt slag för att den ska kunna betecknas som grov. Det är då fråga om ett handlande som ligger på gränsen till uppsåtligt förfarande, dvs. som vittnar om en betydande hänsynslöshet eller nonchalans och som medför en avsevärd risk för skada. När det gäller tillämpningen av transporträttslig lagstiftning som enbart talar om grov vårdslöshet, såsom 38 § lagen (1974:610) om inrikes vägtransport, framgår det av rättsfallet NJA 1986 s. 61 att begreppet måste anses innefatta även andra fall än där det visats att ett medvetet risktagande från fraktförarens sida förelegat… Utredningen ger inte något stöd för slutsatsen att lokförarens underlåtenhet att kontrollera bromsarna skedde med insikt om att en skada sannolikt skulle uppkomma. Hans handlande kan därför inte karaktäriseras som sådan kvalificerad vårdslöshet som krävs för att järnvägens begränsningsrätt enligt artikel 44 i CIM ska falla bort.”

Skiljedomspraxis har även efter domen refererad i NJA 1992 s. 130 upprätthållit kravet att det ska röra sig om medveten insikt om skaderisken för att grov vårdslöshet ska föreligga. Se den av A Litzén refererade skiljedomen, JT 1994-95 s. 765 ff., med kommentar av J Ramberg, JT 1994-95 s. 771 ff. Se även J Ramberg, ansvarsfriskrivningar och försäkring, 2007. Se också P Samuelsson, Entreprenadavtal, 2011, s 261 ff, med ingående analys av rättsfallen NJA 1992 s. 130 och NJA 1996 s. 118. Samuelsson konkluderar att det inte endast är medvetet risktagande som kan innefatta grov vårdslöshet och att det i kommersiella förhållanden kan vara tillräckligt att styrka kvalificerad avvikelse från normal aktsamhet.

Bestämmelser om legala ansvarsbegränsningar rörande grov vårdslöshet förekommer, särskilt inom sjörätten. Se t.ex. 9:4 sjölagen: ”Rätt till ansvarsbegränsning föreligger inte för den som visas själv ha vållat skadan uppsåtligen eller av grov vårdslöshet och med insikt att sådan skada sannolikt skulle uppkomma”. Ordet ”själv” bör uppmärksammas. Det betyder att sjölagens ansvarsbegränsning gäller när avtalspartens anställda eller kontraktsmedhjälpare vållar skadan uppsåtligen eller av grov vårdslöshet. I NJA 2014 s. 425 uttalade HD: ”Den för transporträtten kännetecknande ordningen med en rätt för transportören att begränsa sin ansvarighet till vissa belopp, anses inte berättigad i de fall där skadan har orsakats genom ett på visst sätt angivet kvalificerat vållande. I den transporträttsliga lagstiftningen görs därför i allmänhet undantag från bestämmelserna om ersättningsbegränsning i sådana fall. Reglerna härom är emellertid inte enhetligt utformade för de olika trafikslagen. I svensk ersättningsrätt kvalificeras vårdslösheten i allmänhet genom att det anges att händelsen ska ha orsakats genom grov vårdslöshet. I några fall uppställs inom transporträtten härutöver ett krav på insikt hos transportören om att skada sannolikt skulle uppkomma.”

I skiljedomen Profilgruppen ./. KPMG 2010-12-22 jämkades en ansvarsbegränsningsklausul med stöd av 36 § avtalslagen 1915 (se www.skiljedomsforeningen.se). Skiljedomen kommenteras av C Ramberg, Skiljedom om jämkning av ansvarsbegränsning, reklamation, rådgivaransvar, skadeståndsberäkning och prisavdrag, JT 2010-11, s. 918. Skiljenämnden (Stefan Lindskog, Eric M Runesson och Axel Calissendorff) avvisade en tillämpning av "principen" om att grov vårdslöshet skulle kunna åsidosätta en tydlig ansvarsbegränsning. Skiljenämnden föredrog att istället göra en helhetsbedömning enligt 36 § avtalslagen 1915 och alltså inte endast beakta graden av klandervärt beteende.[3]Mot bakgrund av denna skiljedom och NJA 2017 s. 113(Den övertagna överlåtelsebesiktningen) är det möjligt att www.avtalslagen2010.se 5.4(2)(c) inte motsvarar gällande svensk rätt eftersom bestämmelsen ger alltför stor tyngd (en presumtion) åt betydelsen av grov vårdslöshet vid oskälighetsbedömningen.

Se om grov vårdslöshet J Herre, Svensk förmögenhetsrätt, SvJT 2005 s. 549, kap. 4.7.1.3

5.4(2)(d)Konkurrensklausuler. I 38 § avtalslagen, 35 § handelsagenturlagen och 48 § kommissionslagen finns särskilda bestämmelser som begränsar giltigheten av konkurrensklausuler. Sådana klausuler innebär att en person åtar sig att inte driva verksamhet av visst slag eller att inte låta sig anställas av en konkurrent. Konkurrensklausuler är giltiga endast i den utsträckning de är skäliga (vilket enligt handelsagenturlagen och kommissionslagen är maximalt två år). Se vidare härom B. Domeij, Förhandlade konkurrensklausuler för anställda, JT 2013– 14 s. 272; K. Källström & J. Malmberg, Anställningsförhållandet, 2013 kap. 11.19; J. Malmberg, Anställningsavtalet, 1997. Se även AD 2013 nr 14 och AD 2013 nr 53. Ulf Bernitz anser att 38 § avtalslagen 1915 saknar självständigt innehåll (Standardavtalsrätt, 2018 s. 203 f.).

5.4(3) Den grå listan. Den långa uppräkningen av avtalsvillkor som presumeras vara oskäliga i konsumentavtal motsvarar bilagan till avtalsvillkorsdirektivet (93/13/EG) (se Prop. 1994/95:17 s. 47). Bilagan är enbart vägledande och det är därför som villkoren endast utgör presumtioner. Det kan föreligga omständigheter som medför att villkor som till sin typ vanligen innebär en snedbelastning till konsumentens nackdel vägs upp av andra avtalsvillkor. T.ex. kan en friskrivning från ansvar kompenseras av en försäkring som näringsidkaren tar ut på egen bekostnad till förmån för konsumenten. Bilagan utgör inte en uttömmande uppräkning av typiskt sett oskäliga avtalsvillkor. I lagförarbetena till avtalsvillkorslagen sammanfattas de i EG-direktivet förtecknade villkoren (Prop. 1994/95:17 s. 47).

Listan kan fungera som inspiration för en bedömning av oskäliga avtalsvillkor i kommersiella avtal mellan två näringsidkare, men har inte samma starka vägledande funktion som i avtal med en konsument. Särskilt villkor som behandlas i punkterna (b), (i) och (p) är vanligt förekommande i kommersiella avtal och för sådana villkor gäller knappast en presumtion om oskälighet.

5.4(3)(b)se NJA 1981 s. 400, NJA 1979 s. 483, NJA 2009 N3

5.4(3)(d)se NJA 1982 s. 613

5.4(3)(g)MD 2000:24

5.4(3)(h)se Prop 2013/14:242 och NJA 2012 s. 776.

5.4(3)(k)jfr MD 1985:16; MD 2004:22; MD 2009:35och 13 § avtalsvillkorslagen.

Det förekommer att kommersiella avtalsparter kommer överens om att pris ska justeras på visst sätt genom indexklausuler. Om den ena parten har getts ensidig rätt att justera priset, kan det bli aktuellt att jämka priset om den parten överutnyttjar sin rättighet (se UNIDROIT Principles Art. 5.1.7(2), särskilt kommentar 2).

Avtalsvillkorslagen innehåller vissa civilrättsliga bestämmelser. Enligt 13 § avtalsvillkorslagen är avtalsvillkor utan verkan om det innebär att en konsument ska betala mer än det pris som anges i avtalet (om inte konsumenten har godkänt att binda sig till en prishöjningsklausul, t.ex. en indexklausul).

Av en dom från EU-domstolen framgår att ett näringsrättsligt domstolsförbud att använda ett visst villkor får civilrättslig effekt på så sätt att det bortfaller i avtalsförhållandena mellan näringsidkaren och alla de konsumenter näringsidkaren har avtal med (EU-domstolens dom 26 april 2012 C-472/10 Invitel). Det är svårt att förena den domen med EU-domstolens ståndpunkt att oskälighetsbedömningen ska vila på en helhetsbedömning av samtliga relevanta omständigheter, men det kan fungera vid mycket standardiserade avtalsförhållanden. I förarbetena till avtalsvillkorslagen antogs att en marknadsrättslig förbudstalan inte skulle ha retroaktiv effekt och inte ha automatisk civilrättslig verkan, se prop. 1994/95:17 s. 90. Se mer härom Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 194 f.

 

5.4(3)(k)(l)(m)(n) NJA 1979 s. 666; NJA 1983 s. 332; NJA 2009 s. 408; prop. 1975/76:81 s. 118; U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018 s. 189.

 

5.4(3)(s) se L Maunsbach, Avtal om rätten till domstolsprövning, 2015. I NJA 1979 s. 666 åsidosatte HD en klausul som gav den starka avtalsparten rätt att välja mellan domstols- och skiljeförfarande, eftersom en sådan rätt kunde missbrukas för att försvåra för den klart underlägsna parten att komma till sin rätt beroende på de jämförelsevis höga kostnader som är förenade med ett skiljeförfarande. I fallet åberopades klausulen gentemot en klart underlägsen part, vilket kan ha inverkat på bedömningen. Se M. Routsi, Kan skiljeklausuler i kommersiella förhållanden vara oskäliga? JT 2007–08 s. 167. MD 2003:12; MD 2002:23.



[1]Se härom Grönfors & Dotevall, Avtalslagen, 2016 s. 262 och prop. 1975/76:81 s. 118–119. I de danska och norska motsvarigheterna till avtalslagen § 36 finns inte samma hänvisning till ”avtalsvillkor” utan där hänvisar lagtexten till avtalets oskälighet, se G Woxholth, Avtalerett, 2014 kap. III:5.1; J Giertsen, Avtaler, 2014 kap. 24 ; och M B Andersen, Grundlæggende aftaleret, 2015 kap. 6.5.

[2]Se kritik mot detta avgörande J. Hellner, Stulna diamanter, JT 1998–99 s. 150; J. Ramberg, Ansvarsbegränsning en fråga om skälighet eller praktikabilitet?, 1999 s. 383.

[3]Se skiljedomen på http://www.skiljedomsforeningen.se/file/profilgruppen-kpmg.pdf. Skiljedomen är kommenterad av C Ramberg, Skiljedom om jämkning av ansvarsbegränsning, reklamation, rådgivaransvar, skadeståndsberäkning och prisavdrag, JT 2010-11, s. 918. Se om domen även P Sund-Norrgård, Friskrivningsklausuler i köpeavtal, JFT (Juridisk tidskrift, Finland) 2015 s. 115.

 

 

5.5 Godkännande

Om en part som har rätt att göra gällande ogiltighet uttryckligen eller underförstått avstår från att göra gällande ogiltighet efter det att han fått kännedom om de omständigheter som ligger till grund för ogiltigheten eller efter det att han kunnat agera fritt från hot, kan ogiltighet inte senare göras gällande. Detsamma gäller för jämkning.

Visa kommentar

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 22 februari 2017

Lagrum: 28 § andra stycket avtalslagen 1915

Rättsfall: -

Litteratur: Adlercreutz & Gorton & Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 s. 290; H Hauge, Ugyldighet ved formuerettslige disposisjoner, Bergen 2009;

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 3.12, PECL 4:114, DCFR II-7:211

Skiljedomar:

 

5.5 är en regel om eftergift (Eng. waiver). I allmänhet gäller allmän preskriptionsfrist för anspråk på grund av oskälighet, se härom Lindskog, Preskription, 2012. En part kan emellertid efterge sina rättigheter och på så sätt förlora dem. En part kan antingen uttryckligen eller underförstått avstå från en rättighet.

Eftersom bestämmelserna i 3 kap. avtalslagen 1915 (www.avtalslagen2010.se §§ 5.2-5.4) är tvingande måste den part som drabbats av oskäligheten göra avståendet efter det att det oskäliga uppdagats eller upphört.

EXEMPEL: Om en part varit utsatt för tvång i samband med avtalsingåendet, blir den tvugna partens avstående från att göra gällande sin rätt till jämkning eller åsidosättande av avtalet verksamt först om avståendet sker efter det att tvångssituationen upphört.

När eftergiften inte sker uttryckligen utan konkludent (tyst och/eller genom passivitet) uppkommer frågan hur tydligt det konkludenta ska vara eller hur långtgående passiviteten ska vara. Utgångspunkten är att det ska mycket till för att en part som har rättigheter ska gå miste om dem om hen inte uttryckligen avstått ifrån dem. Det är inte tillräckligt med endast passivitet. Det krävs något ytterligare i kombination med passivitet för att motparten ska kunna fästa befogad tillit till att det föreligger en eftergift. Se om detta H Hauge, Ugyldighet ved formuerettslige disposisjoner, Bergen 2009, kap. 6.5.3.

I 28 § andra stycket avtalslagen 1915 om grovt tvång som utövats av tredje man (dvs. annan än motparten) finns en sträng passivitetsregel av innebörd att den tvugna måste göra gällande ogiltigheten utan oskäligt uppehåll i förhållande till sin godtroende avtalspart vid äventyr av att hen annars förlorar rätten att göra ogiltigheten gällande. Jag bedömer inte att detta är en allmän princip som skulle gälla för andra situationer än grovt tvång av tredje man.  Adlercreutz & Gorton & Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 s. 290, uppfattar 28 § andra stycket avtalslagen 1915 som en godkännandebestämmelse. De anser att motsvarande aktivitetskrav inte gäller utanför det fall som regleras i 28 § andra stycket avtalslagen 1915.

En part kan spekulera i den framtida händelseutvecklingen och avvakta ett beslut om hen ska göra gällande oskäligheten. Motparten kan i sådant fall genom interpellation kräva att inom skälig tid få besked om ifall oskäligheten kommer att göras gällande. Underlåtenhet att svara på en sådan förfrågan, kan medföra att rättigheten förfaller på grund av passivitet. Det gäller i synnerhet när det finns risk att en part spekulerar i den framtida händelseutvecklingen utan egen risk på motpartens bekostnad. Se om interpellation Lindskogs yttrande i NJA 2008 s. 243.

Det finns inget stöd i lag eller rättsfall för den regel som återfinns i www.avtalslagen2010.se § 5.5.  Jag känner mig trots det övertygad om att Högsta domstolen skulle tillämpa en sådan regel om frågan kom inför domstolens prövning. Regleringarna i UNIDROIT Principles Art. 3.12, PECL 4:114 och DCFR II-7:211 är i princip identiska och framstår som okontroversiella.

Rörande frågan om skadeståndsskyldighet på grund av försummad reklamation avseende krav på jämkning, se www.avtalslagen2010.se § 5.6.

 

5.6 Meddelande om jämkning

När avtal kan bli föremål för jämkning ska meddelande om jämkning ges inom skälig tid från det att motparten gjort det aktuella villkoret gällande. Om sådant meddelande inte ges i rätt tid, ska man vid jämkningen ta hänsyn till den skada som hade kunnat undvikas om meddelande lämnats i rätt tid.

Visa kommentar

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 22 februari 2017

Lagrum: 28 § andra stycket avtalslagen 1915, 70 § köplagen

Rättsfall:

Litteratur: Adlercreutz & Gorton & Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 s. 290 och s. 297; H Hauge, Ugyldighet ved formuerettslige disposisjoner, Bergen 2009, kap. 6.5.2.8; J Munukka. Lojalitetsplikt, 2007, kap. 4.4.4 och 4.4.5

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 3.15, PECL 4:113, DCFR II-7:209-210

Skiljedomar:

 

Av allmänna principer om lojalitet och skyldigheten att begränsa motpartens förlust följer att en part kan ha informationsskyldighet. En part som försummar att medverka till att begränsa motpartens förlust, kan bli ersättningsskyldig.

På www.avtalslagen2010.se § 5.6 framkommer denna lojalitetsplikt specifikt som en skyldighet att klargöra för en motpart att parten avser att göra gällande rätt till jämkning. Sådant besked ska en part ge inom skälig tid från det att motparten gjort gällande sina (oskäliga) rättigheter. Startfristen börjar alltså sent. När det gäller frågan om hur lång informationsfristen är (dvs. vad som är skälig tid), saknas anledning att vara sträng mot den informationsskyldiga.

Enligt www.avtalslagen2010.se § 5.6 är rättsföljden av för sen information rörande anspråk på jämkning endast att man vid jämkningen kan ta hänsyn till den skada som hade kunnat undvikas om parten lämnat meddelande om kravet på jämkning tidigare.

Det finns ingen lagfäst motsvarighet till denna bestämmelse. Det finns heller inget stöd i rättspraxis för eller emot möjligheten att ta hänsyn till för sent meddelande om krav på ogiltighet eller jämkning. Därför är det möjligt att bestämmelsen inte återger gällande svensk rätt. Det är min bedömning att Högsta domstolen, om saken skulle komma till prövning där, skulle anse att den allmänna skyldigheten att begränsa motpartens förlust bland annat innebär att den part som drabbas ekonomiskt negativt av ett onödigt sent meddelande om att anspråk görs gällande har rätt till viss kompensation.

I UNIDROIT Principles Art. 3.15 och PECL 4:113 följer en plikt att informera om krav på ogiltighet men där framkommer inte vad rättsföljden är av ett för sent meddelande. Enligt motsvarande bestämmelse i DCFR II-7:210 är rättsföljden förlust av rätten att göra gällande ogiltigheten (.notice. is ineffective unless given within a reasonable time.). Jag tror inte att Högsta domstolen i Sverige skulle tillämpa en så sträng sanktion.

Rörande total förlust av rätten att göra gällande oskälighet eller jämkning på grund av eftergift, se www.avtalslagen2010.se § 5.5 om godkännande.

Rörande meddelande om ogiltighet, se www.avtalslagen2010.se § 5.7(5).

 

5.7 Rättsföljder av ogiltighet

(1) Ogiltighet innebär att båda parter befrias från sina framtida förpliktelser och fråntas rätten till framtida prestation från motparten.

(2) Vid ogiltighet har part rätt att återfå de prestationer som han fullgjort enligt avtalet, under förutsättning att han återbär vad han mottagit av motparten.

(3) Om en prestation inte kan återbäras, ska ersättning utgå för prestationens marknadsvärde. Återbäringen innefattar avkastning på den tillgång som ska återbäras samt ersättning för den nytta som part haft av prestationen innan den återbärs och ersättning för kvalitetsförsämringar som skett under tiden mellan prestation och återlämnande. Om återbäringen avser penningprestation, ska avkastningsränta utgå från den dag betalningen mottogs.

(4) En part som känt till eller bort känna till grunden för ogiltigheten, är skyldig att utge skadestånd som försätter motparten i samma ekonomiska position som han skulle ha haft om avtalet inte hade träffats mellan parterna. § 11.5.3 om förutsebarhet och adekvans samt § 11.5.6 om skyldigheten att begränsa skadan är tillämpliga på skadestånd enligt denna bestämmelse.

(5) Meddelande om att ogiltighet görs gällande ska ges inom skälig tid efter det att den part som gör ogiltigheten gällande fått kännedom om de omständigheter som ligger till grund för ogiltigheten eller inom skälig tid från det att han kunnat agera fritt från hot. Om sådant meddelande ges för sent, ska motpartens ersättningsskyldighet enligt denna bestämmelse minskas med den skada som kunde ha undvikits om meddelande lämnats i rätt tid.

Visa kommentar

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 25 februari 2019

Lagrum:64 och 70 §§ köplagen, 5 kap jordabalken, 2:4 skadeståndslagen, 9:7 föräldrabalken, 1924 års lag om avtal som ingåtts under påverkan av en psykisk störning, 25 § avtalslagen 1915

Rättfall:NJA 1963 s. 195, NJA 1985 s 573, NJA 1987 s. 845, NJA 1988 s. 457, NJA 2008 s. 392, NJA 2010 s. 709, NJA 2014 s. 1006, NJA 2016 s. 799

Litteratur:Axel Adlercreutz, Med civilrätt som verksamhetsfält, Juristförlaget i Lund, Lund 2009, Om nullitet och kompetensogiltighet, s. 293, även i Festskrift till Anders Agell 1994, s. 1; Adlercreutz & Gorton & Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 kap. 7.3; Bramsjö, Om avtals återgång, 1950; Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016 s. 212; Herre, SvJT 2005 s. 549, 585 f. samt kap. 4.7.2.8; T Håstad, Sakrätt, 2000; Torbjörn Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd, 2012; C Ramberg, Torgny och guldägget - En saga om ogiltighet och återgång av prestation som är utsatt för prisvariationer, i festskrift till Torgny Håstad, 2010, s 689 ff; J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016, kap. 6.4; Rodhe, Obligationsrätt, 1956, s. 420 f; Vahlén, Avtal och tolkning, 1960, s. 71-72; Prop 1975:102 s. 94 och 116

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 3.16-18, PECL 4:115-117, DCFR II-7:212-214 samt DCFR VII-5:101-104, Restatement of Nordic Contract Law § 4-13

Skiljedomar:Profilgruppen ./. KPMG 2010-12-22 (se www.skiljedomsforeningen.se)

Denna bestämmelse borde ha innehållit ett stycke om rättsföljden av jämkning, dvs. en beskrivning av vad jämkning innebär.

Särskilt om jämkning

Jämkning kan innebära att priset ändras uppåt eller nedåt. I NJA 1983 s. 385 jämkade HD ett avtalat indexerat arrende uppåt till marknadsarrende. Jämkning kan också ske av avtalade viten (uppåt eller nedåt) eller på annat sätt av avtalad skadeståndsskyldighet. I skiljedomen Profilgruppen ./. KPMG 2010-12-22 (se www.skiljedomsforeningen.se) jämkades en ansvarsbegränsning från 800 000 kr till 8 miljoner kronor. Vid jämkningen ska man eftersträva samma riskfördelning som parterna avsåg när de träffade sitt avtal (med undantag för det oskäliga) (prop. 1975/76:81 s. 88). Jämkningen ska alltså ske restriktivt med så litet ingrepp som möjligt i avtalet. Jämkningen kan avse andra avtalsvillkor än pris och skadestånd/vite, se NJA 2012 s. 597 obiter dictum (konkurrerande skadeorsaker). Se vidare om jämkning, Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 kap 6.4.2.

Observera att jämkning inte godtas av EU-domstolen när avtalsvillkorsdirektivet är tillämpligt (dvs. standardvillkor i konsumentavtal). Det enda som godtas är att det oskäliga villkoret kastas ut ur avtalet (och ersätts med dispositiv rätt). Se härom U. Bernitz, Standardavtalsrätt, 2018 kap. 6.3.

 

Allmänt om återgång av ogiltiga avtal

NJA 1985 s. 573 rörde återgång av ett avtal som blivit ogiltigt enligt 1924 år slag om avtal som slutits under inflytande av en psykisk störning. HD ansåg att den godtroende avtalsparten skulle försättas i "i samma ställning som om avtalet alls inte slutits". J Herre anser att detta är en allmän princip för ogiltiga avtal, se Herre, Svensk förmögenhetsrätt, SvJT 2005 s. 549, på s. 754.

 

De sakrättsliga konsekvenserna av ogiltighet behandlas inte i denna kommentar. Se Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 kap 6.4.2 samt G. Millqvist, Sakrättens grunder, 2015 s. 94 f., T. Håstad, Förutsättning eller kontraktsvillkor, i Festskrift till Anna Christensen, 2000 s. 157 ff.; U. Göransson, Ogiltighet i sakrätten, 1984 s. 29 ff. och 65 f.; T. Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd, 2012 kap. 7. Beträffande norsk rätt, M. Rødvei Aagaard, Virkninger av formuerettslig ugyldighet, 2018.

 

U. Bernitz anser att ”lämna utan avseende” i 36 § avtalslagen 1915 är synonymt med ogiltighet och föranleder restitution (återgång av prestationer), Standardavtalsrätt, 2018 s. 173. Jag borde på www.avtalslagen2010.sebättre ha förklarat och analyserat förhållandet mellan ”lämna utan avseende” och ”ogiltighet”.

 

5.7(1) Bortfall av prestationsskyldighet. Av avtalslagen 1915 framgår inte vad ogiltighet innebär (Axel Adlercreutz, Med civilrätt som verksamhetsfält, Juristförlaget i Lund, Lund 2009, Om nullitet och kompetensogiltighet, s. 293, även i Festskrift till Anders Agell 1994, s. 1; J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 kap. 6.4). Om en ensidig utfästelse, t.ex. ett anbud eller en gåvoutfästelse, blir ogiltig uppkommer normalt ingen annan rättsföljd än att bundenheten faller bort. Vid ömsesidigt förpliktande avtal när prestationerna ännu inte påbörjats, befrias båda parterna från att prestera (det händer s.a.s. ingenting).

 

5.7(2) Återgång. Det är mer komplicerat när ett avtal som helt eller delvis redan fullgjorts blir ogiltigt. Den allmänna avtalsrättsliga principen om ogiltighet är att fullgjorda förpliktelser ska återgå (eng. restitution). Detta kommer till uttryck i PECL 4:115, UNIDROIT Principles Art. 3.17 och DCFR VII-5:101–104. Se även Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd, 2012, s. 99. Eventuellt är 65 § köplagen en källa för analogier rörande återgång vid hävning (J. Ramberg & J. Herre, Köplagen, 2013 s. 526 ff.; J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 140).

I NJA 2008 s. 392 skulle ett avtal om upplåtelse av bostadsrätt gå åter. Bostadsrättsföreningen skulle återbetala insatskapitalet. Bostadsrättsföreningen skulle också betala avkastningsränta på det insatta kapitalet enligt 2 § räntelagen eftersom bostadsrättsföreningen hade haft tillgång till insatskapitalet.  HD uttalade att ogiltighet och obundenhet ska jämställas med reglerna om hävning till följd av kontraktsbrott (Prop 1975:102 s. 94 och 116).

HD uttryckte i NJA 1987 s. 845 att uppgörelsen vid återgång bör medföra att det förmögenhetsläge som gällde innan parterna ingick det ogiltiga avtalet återställs och att ingendera parten slutligen ska vinna på en ogiltig transaktion.

I NJA 1963 s. 195 uttalade HD: "Av allmänna rättsgrundsatser följer, att om ett avtal är ogiltigt, vardera kontrahenten är förpliktad att återbära vad han uppburit på grund av avtalet."

Principen om återgång vid ogiltighet har sitt principiella ursprung i den allmänna principen om obehörig vinst. Det är ”självklart” att den principen gäller vid ogiltighet, men omdiskuterat hur stor räckvidden är i andra situationer.

Svåra problem kan uppkomma när en prestation som ska återgå har undergått värdeförändringar, t.ex. när det är fråga om aktier eller råvaror som är utsatta för prisförändringar. Lösningen framkommer inte direkt av www.avtalslagen2010.se. I kommentaren till Restatement of Nordic Contract Law § 4-13 (s. 164) uttalas med hänvisning till NJA 2010 s. 709: "... if the receiver has disposed of the asset for a higher price than [the value of the received value at the time invalidity is claimed] with knowledge of the vitiating ground, it is probably obliged to account for that higher value."

I Ds 2019:3 Tydligare regler vid konsumentavtal föreslås en bestämmelser om att konsument har rätt att få tillbaka sådant som konsumenten har betalat enligt ett avtalsvillkor som är utan verkan. Enligt förslaget ska lagändringen införas i 13 § avtalsvillkorslagen och träda i kraft 1 januari 2020. Syftet med lägändringen är att förtydliga vad som gällt sedan tidigare.

 

 

5.7(3) Substitution, nyttoersättning och ränta. När det inte är möjligt att återlämna en identiskt likadan prestation, kan det bli aktuellt att återlämna ett surrogat. dvs. en prestation som är likvärdig med den prestation som inte kan återlämnas. Frågorna om när det är tillåtet att återlämna surrogat respektive finns en rättighet att kräva surrogat och vad som utgör likvärdig prestation innefattar svåra filosofiska problem, se härom Torbjörn Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd, 2012 kap. 3.4.3 och Håstad, Sakrätt, 2000 s. 166.

Man måste avgöra i vilken utsträckning respektive part ska ge ersättning för vad parten kunnat tillgodogöra sig av den andra partens prestation under tiden före återgången samt i vad mån parten har rätt till ersättning för nedlagda kostnader. Vid denna bedömning får man göra en intresseavvägning motsvarande den som sker vid hävning enligt 65 § köplagen. HD uttryckte i NJA 1987 s. 845 att uppgörelsen vid återgång bör medföra att det förmögenhetsläge som gällde innan parterna ingick det ogiltiga avtalet bör återställas och att ingendera parten slutligen ska vinna på en ogiltig transaktion. NJA 1985 s. 573 rörde återgång av ett avtal som blivit ogiltigt enligt 1924 års lag om avtal som slutits under inflytande a en psykisk störning. HD ansåg att den godtroende avtalsparten skulle försättas i ”i samma ställning som om avtalet alls inte slutits”. Johnny Herre anser att detta är en allmän princip för ogiltiga avtal, se J. Herre, Svensk förmögenhetsrätt, SvJT 2005 s. 549, på s. 754.

Enligt NJA 2016 s. 799 ska "en part inte ska få inneha motpartens prestation räntefritt om prestationen sedermera ska gå åter. Det som ska ersättas är alltså principiellt betalningsmottagarens utbyte eller nytta av att under en tid ha innehaft pengar som han eller hon annars inte skulle ha haft."  I domen uttalas också: "Utgångspunkten är dock att avkastningsräntan, liksom dröjsmålsräntan, ska vara schabloniserad och att ersättning därför ska kunna utgå utan avseende på de närmare omständigheter som gäller i ett enskilt fall. Det betyder att en betalningsmottagares möjligheter att i det enskilda fallet erhålla en högre eller lägre avkastning på kapitalet normalt inte ska ha någon betydelse för rätten till avkastningsränta. (Jfr a. prop. s. 97 och prop. 1988/89:76  s..219.) Ett visst, om än begränsat, utrymme för en annan bedömning torde dock finnas, åtminstone när det skulle vara fråga om en analogisk tillämpning av bestämmelsen."

Beträffande avkastningsränta på moms finns två avgöranden, NJA 2014 s. 1006 och NJA 2016 s. 799. Av NJA 2014 s. 1006 framgår att avkastningsränta på moms ska ersättas när återgången avser betalningen för en tjänst. Av NJA 2016 s. 799 framgår att avkastningsränta inte ska betalas när återgången handlar enbart om en återbetalningsskyldighet avseende ett för högt mervärdesskattebelopp.

Torbjörn Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd, 2012, s. 99 uttalar: "Sammanfattningsvis bör man enligt min mening mot bakgrund av NJA 1988 s. 457 och NJA 2008 s. 392 kunna dra slutsatsen, att avkastningsränta alltid skall utgå enligt regeln i 2 § 2 st. RänteL vid ogiltighet om återbetalning annars är en rättsföljd av ogiltigheten.... Eftersom tiden från det att betalning skett till dess att ogiltigheten görs gällande i vissa fall kan bli lång, kan räntebeloppet komma att bli betydande och överstiga vad även en förnuftig kapitalplacering kunnat ge."

Se för dansk rätt, MB Andersen & J Lookofsky, Lærebog i obligationsret, 2015 kap. 5.4.b.

5.7(4) Skadestånd. Av avtalslagen 1915 framkommer inte om part har rätt till skadestånd vid ogiltighet eller jämkning (J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 s. 140; K. Grönfors & R. Dotevall, Avtalslagen, 2016 s. 219; Restatement of Nordic Contract Law § 4-13, kommentaren på s. 164 f.).

EXEMPEL:Ett köpavtal är ogiltigt på grund av att säljaren varit svekfull. Köpet rörde ett företagsförvärv. Köparen betalade 10 Mkr och fick alla aktier i företaget av säljaren. Eftersom prestationerna ska gå åter, ska säljaren betala tillbaka 10 Mkr till köparen och köparen ska lämna tillbaka aktierna till säljaren. Innan köparen förstod att säljaren varit svekfull, hade köparen anlitat en konsult som skulle planlägga hur det köpta företaget bäst skulle kunna samordna sin verksamhet med köparens befintliga verksamhet. Köparen hade betalat 100 000 kr till konsulten. Har köparen rätt att få skadestånd av säljaren för arvodet till konsulten?

Uttryckliga bestämmelser om skadeståndsskyldighet finns i 2 kap. 2 § skadeståndslagen för den som vållar s.k. ren förmögenhetsskada genom brott. (Detta ansvar omfattar enligt 3 kap. 1 § skadeståndslagen även fall då arbetstagare i tjänsten vållar sådan skada genom brott.) Vissa av de handlingar som kan föranleda att ett avtal helt lämnas utan avseende är brottsliga (t.ex. tvång som utgör straffrättsligt tvång, svek som utgör bedrägeri, ocker som utgör straffrättsligt ocker). I undantagsfall kan en part bli skadeståndsskyldig för ren förmögenhetsskada även om det inte är fråga om brottsligt beteende. Skadeståndslagens bestämmelse om ren förmögenhetsskada ska alltså inte tolkas e contrario (Kleineman, Ren förmögenhetsskada, 1987).

Enligt UNIDROIT Principles Art. 3.18 har den drabbade parten rätt att av en ondtroende medkontrahent få ersättning så att han försätts i samma ekonomiska läge som han skulle ha varit i om han inte slutit avtalet. Motsvarande bestämmelse finns i PECL 4:117 och DCFR II-7:214. Det är möjligt att UNIDROIT Principles, PECL och DCFR i detta avseende överensstämmer med vad som gäller enligt svenska allmänna avtalsrättsliga principer. Rättsläget i Sverige är dock oklart.

Www.avtalslagen2010.se § 5.7(4) definierar skadeståndsgrundande beteende till en ondtroende part som medvetet utnyttjar sin motpart. Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2016 s. 236, anger att skadestånd som huvudregel inte kan utgå på grund av vårdslös handling men förefaller ändå mena att skadestånd kan utgå vid förklaringsmisstag där motparten varit i ond tro (med hänvisning till Vahlén, Avtal och tolkning, s. 71-72). Adlercreutz & Gorton & Lindell-Frantz, Avtalsrätt I, 2016 s. 261, hävdar (utan att ange stöd) att skadeståndsskyldighet inträder på grund av "straffbara eller åtminstone civilrättsligt otillåtna handlingar". I dansk rätt är det tillräckligt att löftesgivaren har handlat oförsvarligt (culpa in contrahendo) för att bli skadeståndsskyldig (Gomard & Godsk Pedersen & Madsen, Almindelig kontraktsret, 2012 s. 148; M.B. Andersen, Grundlæggende aftaleret, 2015 s. 361).

Det finns särskilda regler om ersättningsskyldighet vid ogiltighet på grund av omyndighet i 9:7 föräldrabalken och 1924 års lag om avtal som slutits under inverkan av en psykisk störning.

De typer av skada som kan ersättas är t.ex. förhandlingskostnader, ersättningar till besiktningsmän och andra konsulter, koncessionsavgifter, reskostnader, skatter, tull, transport- och lagringskostnader, förluster (utebliven vinst) på grund av att part avstått från andra transaktioner.

Beträffande skadeståndets storlek anges i kommentaren till Restatement of Nordic Contract Law § 4-13 (s. 165): "... damages, these will normally cover the party's costs, so as to put it in a position as if the contract would not have bend concluded or even negotiated (cf. damages for culpa in contrahendo). Should the party be deprived of a profit due to invalidity, that party would probably not assert invalidity. Where a party gas given ground for invalidity by fraudulent representations as regards the party's own performance, the aggrieved party is entitled to allege breach instead of invalidity and claim damages for loss of profit."

5.7(5) Meddelande/reklamation.I UNIDROIT Principles Art. 3.15 och PECL 4:113 stadgas om en plikt att lämna meddelande om ogiltighet men där framkommer inte rättsföljden av för sent meddelande. Enligt motsvarande bestämmelse i DCFR II-7:210 är rättsföljden förlust av rätten att göra gällande ogiltigheten (... notice... is ineffective unless given within a reasonable time.). Jag tror inte att Högsta domstolen i Sverige skulle tillämpa en så sträng sanktion utan istället tillämpa lojalitetsprincipen om skyldigheten att begränsa motpartens förlust vid äventyr av ersättningsskyldighet (jfr 70 § köplagen). Rättsläget är dock oklart.

I dansk litteratur antas att rätten att åberopa ogiltigheten faller bort efter en längre tids passivitet och att det särskilt gäller när den gentemot vilken ogiltigheten görs gällande är i god tro eller inte otillbörligen har orsakat skada och när avtalet är helt eller delvis utfört (se Gomard & Godsk Pedersen & Madsen, Almindelig kontraktsret, 2012 s. 155).

Rörande total förlust av rätten att göra gällande oskälighet eller jämkning på grund av eftergift, se www.avtalslagen2010.se § 5.5.

 

5.8 Förhållandet mellan ogiltighet och hävning

En part som har rätt till jämkning, återgång av prestationerna eller skadestånd enligt detta kapitel och samtidigt har rätt att göra gällande påföljder på grund av avtalsbrott kan välja mellan att grunda sitt anspråk på detta kapitel eller på bestämmelser om avtalsbrott.

Visa kommentar

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 4 februari 2016

Lagrum: -

Rättsfall: NJA 1993 s. 436, NJA 1996 s. 410, NJA 2007 s. 86

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

Senast uppdaterad 11 december 2018

Lagrum: -

Rättsfall:NJA 1993 s. 436, NJA 1996 s. 410, NJA 2007 s. 86

Litteratur:Torbjörn Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd, 2012, kap. 33; L Olsen, Borgenärens val vid kontraktsbrott. 1997; Rodhe, Obligationsrätt, 1956, s. 338; Karlgren, Felansvaret vid fastighetsköp, 1976 s. 100 ff.; Christensen, Studier i köprätt, 1970, s. 4 f; Kihlman, Fel, 1999, s. 313 ff; Hagstrøm, Obligasjonsrett, 2011, s. 149 ff;  Herre, SvJT 2005 s. 585 ff.

Internationella instrument: PECL 4:119, DCFR II-7:216

 

Det är ibland svårt att göra skillnad mellan hävning och ogiltighet. Begreppet hävning används normalt när det är fråga om påföljd på grund av avtalsbrott (se www.avtalslagen2010.se §§ 10 och 11). Den part som drabbats av avtalsbrott eller oskälighet har valrätten och kan antingen åberopa oskälighet eller avtalsbrott. Denna valrätt framkommer inte av lagtext. Det finns inte heller lagtext eller rättspraxis som förhindrar valrätten. Jag är ganska säker på att www.avtalslagen2010.se § 5.8 ger uttryck för gällande svensk rättTorbjörn Ingvarsson förefaller vara av samma uppfattning (Ogiltighet och rättsföljd, 2012, s. 85 f.).

I NJA 2007 s. 86 uttalade HD: "Att köparen inte är bunden av ett köpeavtal som tillkommit genom svek... framgår av 30 §.... avtalslagen. Men köparen kan i dessa fall välja att istället betrakta avtalet som giltigt och utkräva ansvar enligt reglerna om fel."

Ogiltighet är en rättsföljd när avtalet inte är giltigt på grund av omständigheter vid dess ingående. I 36 § avtalslagen 1915 används uttrycket att avtalet kan lämnas utan avseende och omfattar, förutom omständigheter vid avtalets ingående, oskälighet på grund av ändrade förhållanden och obalanserade förpliktelser. Det är oklart om begreppet "lämnas utan avseende" är detsamma som ogiltighet (se Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 kap. 6.4.3). Det är oklart om ogiltighet och ”lämnas utan avseende” medför samma sakrättsliga effekter (se om sakrätt, Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2016 kap. 6.4.4 samt kommentaren till www.avtalslagen2010.se 5:7). I förhållandet mellan parterna, torde det dock inte innebära några praktiska skillnader om avtalet är ogiltigt eller ska lämnas utan avseende. Se NJA 1996 s. 410.