5. Ogiltighet och jämkning

UNDER UTARBETANDE

Läs tills vidare J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2010, kap 13.3.

UNDER UTARBETANDE

Lagar: Avtalslagen 1915 §§ 28-33 och 36; lagen 1924:323 PSYKISK STÖRNING

Rättsfall: NJA 1936 s. 598, NJA 1980 s 1, AD 1983:141

Litteratur:

Internationella instrument: UNIDROIT Principles 3.5 ; PECL 4:103, 107-109; DCFR

5.2.(1) För att avtalsbundenhet skall uppkomma förutsätts i princip att det finns avtalsparter som av fri vilja önskar sluta avtalet. Ibland kan det vara "fel på viljan", antingen på så sätt att den ena parten misstagit sig eller på så sätt att viljan inte är tillräckligt fri på grund av t.ex. tvång eller lurendrejeri. Enligt § 5.2 är det möjligt att jämka eller ogiltigförklara avtal som innehåller avtalsvillkor som är oskäliga på grund av omständigheterna vid avtalets ingående. § 5.2 anvisar generella bedömningsgrunder istället för att med preciserade rekvisit ange ett antal konkreta typfall när ett avtal är ogiltigt. Det är viktigt att proceduren i samband med avtalsslutande går rätt till. Tanken är att parterna ska binda sig vid sina uttalanden i samband med att avtalet sluts och det förutsätter att uttalandena skett av fri vilja. Som Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 240: " ...avtalsinnehållet blir med denna utgångspunkt automatiskt skäligt om avtalsproceduren fungerat väl eftersom båda parterna då fått gehör för sina önskningar." Därför kan avtal jämkas eller sättas åsido om det i samband med avtalsförhandlingarna förelegat omständigheter som inskränkt möjligheterna för en part att uttrycka sin fria och verkliga vilja att binda sig vid ett visst löfte.

EXEMPEL: I NJA 1999 s 408 jämkades ett borgensåtagande från ca 4 till 1 miljon kronor med hänvisning till omständigheterna vid borgensavtalets ingående. Högsta domstolen ansåg att det mot bakgrund av de uppgifter som borgensmännen lämnat om sina ekonomiska förhållanden måste ha stått klart för banken att att borgensmännen inte på långt när skulle kunna betala det kreditbelopp som borgensåtagandet omfattade.

Bestämmelsen är tvingande på så sätt att parterna inte kan avtala bort den generellt. Däremot kan parterna på olika sätt begränsa risken för att bestämmelsen tillämpas (genom att t.ex. klargöra eller undanröja missförstånd.

Med "lämnas utan avseende" avses ogiltighet. Detta borde ha framkommit uttryckligen i bestämmelsen eftersom bland annat §§ 5.7 och 5.8 handlar om rättsföljderna av ogilitghet(eller rättsföjden av att hela avtalet lämnas utan avseende (med retroaktiv effekt).

§ 5.2 omfattar det fallet att en part otillbörligt utnyttjar en avtalssituation, t.ex. när motparten befinner sig i ett trängt läge eller har en beroendeställning. Andra fall är att en part inser att motparten är oförståndig eller lättsinnig och sedan utnyttjar detta för att uppnå ett mycket fördelaktigt avtal med obalans mellan prestation och motprestation.

Det ska framhållas att denna bestämmelse ofta utgör en andrahandsgrund. I första hand är det i praktiken vanligt att man med stöd av kap 7 gör gällande att avtalets har ett visst innehåll. Först om man inte når framgång där, blir det aktuellt att göra gällande att avtalet ska jämkas eller ogiltigförklaras med stöd av bestämmelserna i kap 5.

5.2(2) I detta stycke ges exempel på oskäligt beteende i samband med avtalets ingående.

Här är bestämmelser i avtalslagen 1915 §§ 28-33 samlade i en gemensam bestämmelse. Enligt avtalslagen 1915 är konsekvensen av tvång, ocker, svek, misstag och handlande i strid mot tro och heder ogiltighet. I Avtalslagen 2010 beskrivs det istället som presumtionsregler som kan leda till antingen att avtalet sätts åsido eller till jämkning. Det är knappast någon skillnad i praktiken. Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 292, uttalar: "De speciella ogiltighetsgrunderna förlorar genom den stora generalklausulen mycket av sin betydelse. Det är behagligare att åberopa den stora generalklausulen än speciella ogiltighetsgrunder som svek eller ocker, även om rekvisiten för dessa ogiltighetsgrunder skulle vara uppfyllda."

När det gäller frågan om hot ska det vara rättsstridigt. I NJA 1980 s. 1 ansågs en förpliktelse att svara för annans fullgörelse av ett exploateringsavtal ogiltig, eftersom en kommun tilltvingat sig förpliktelsen med hot att om att inte bevilja byggnadslov. En osympatisk metod att påverka någon kan vara att hota med att för annan avslöja diverse för den rättshandlande besvärande omständigheter, t.ex. dubiösa skattetransaktioner eller förbindelser som inte skulle uppskattas av arbetsgivare, vänkrets eller närstående (utpressning). Det är inte säkert att den rättshandlande låter sig påverkas av sådant, han kanske har rent mjöl i påsen eller lever i en miljö där man har en liberal syn på hans förehavanden. Kausalitet saknas då mellan tvånget och rättshandlingen. Tvånget har inte, som det uttrycks med en latinsk sentens, varit conditio sine qua non - ett villkor utan vilket inget (skulle ha inträffat). Ett krav med hot om rättsliga åtgärder (t.ex. ansökan om stämning) upplevs ofta som obehagligt. Men hotet kan vara nödvändigt för att kravet skall få önskad effekt och dessutom hör det till god ton att varsla innan man vidtar rättsliga åtgärder. I denna situation är "tvånget" inte rättsstridigt.

Rättsfall om tvång: NJA 1936 s. 598, NJA 1980 s. 1, AD 1983:141.

Svikligt förfarande kan bestå i avsiktligt vilseledande genom lämnande av oriktiga uppgifter. Det måste vara fråga om ett avsiktligt (dolöst) vilseledande. Detta betyder att uppgiftslämnaren måste inse att det är fråga om en felaktig uppgift och att han dessutom måste inse att motparten inte känner till det riktiga förhållandet. I praktiken är det svårt att avgöra när en uppgift är avsiktligt vilseledande.

Man brukar skilja mellan "facts" och "opinions". Endast felaktiga faktauppgifter kan utgöra grund för svek. Uppgifter som handlar om tycke och smak eller subjektiva värderingar (t.ex. att man tror att marknaden kommer att utvecklas mycket positivt i framtiden) är normalt inte sådana att de kan ligga till grund för ansvar för svek.

Det krävs orsakssamband (kausalitet) mellan det "svikliga förledandet" och rättshandlingen. Om t.ex. rättshandlingen, trots den vilseledande uppgiften, skulle ha företagits i alla fall blir rättshandlingen inte ogiltig enligt svekparagrafen (de uppgifter som lämnats kanske inte har haft så stor betydelse att de påverkat den som rättshandlat).

Det är svårt att avgöra vilken upplysningsskyldighet en part har. I vad mån måste han upplysa om sådant som kan försvåra för honom att få avtalet till stånd på de villkor som han tänkt sig? I många fall är det svårt att dra gränsen mellan vad som är tillåten skicklig förhandlingsförmåga och vad som är svikligt förtigande. Det måste vara tillåtet att i viss utsträckning göra en bra affär och utnyttja sådan information som man kanske skaffat till hög kostnad.

För att ogiltighet eller jämkning på grund av försummad upplysningsplikt skall föreligga måste en rad rekvisit vara uppfyllda:

• den upplysningsskyldiga ska ha haft faktisk kännedom om förhållandet,
• motparten ska ha saknat sådan kännedom,
• den upplysningsskyldiga ska ha insett att motparten saknade denna kännedom och att informationen varit av betydelse för hans beslut att ingå avtalet, och
• motparten ska typiskt sett ha kunnat förvänta sig att bli upplyst om förhållandet (det hör t.ex. till undantagen att en köpare förväntar sig att bli upplyst om att produkten kan köpas billigare på annat håll).

Huvudregeln är att vardera parten bär risken för sina egna misstag. I undantagsfall kan emellertid ett misstag vara ursäktligt, t.ex. om det orsakats av motparten genom vilseledande eller ofullständig information.

EXEMPEL: NJA 1986 s. 495 rörde frågan om avtals ogiltighet på grund av förklaringsmisstag (tillämpning av avtalslagen 1915 § 32). Det var fråga om ett tomträttavtal där kommunen lämnat kontraktsförslag med en viss tomträttsavgäld. Tomträttshavarrna målade över klauslen med tomträttsavgälden, tog en kopia av kontraktet och skrev därefter in ett belopp som var hälften så stort som det kommunen angivit samt tillfogade i parentes "eget förslag". De skrev under fotokopian och skickade den till kommunen som inte observerade ändringen och skrev under kontraktet av misstag i tron att det upptog det av kommunen föreslagna tomträttsavgälden. Eftersom tomträttshavarna borde haförstått att kommunen knappast skulle ha varit beredd att utan diskussion frångå förslaget och eftersom tomträttshavarna inte borde ha förbisett möjligheten att kommunen inte observerat orden "eget förslag", ansågs avtalet ogiltigt.

Misstag i samband med avtalandet kan förekomma på olika sätt. De kan avse själva viljeförklaringen. En person kanske har sagt 14 och menat 19, viljeförklaringen har blivit förvanskad. Detta kallas för förklaringsmisstag. Om en part inser att motparten gjort ett förklaringsmisstag, ska han informera motparten om misstaget, annars kan avtalet jämkas eller ogiltigförklaras.

Om en avtalspart inser att motparten gör ett misstag (dvs. är i ond tro om ett misstag) finns det ofta anledning att jämka eller ogiltigförklara avtalet eftersom det skulle vara oskäligt om avtalet blev giltigt. Men det förutsätter att den part som gjort misstaget bevisar en rad saker; (1) att han gjort ett misstag, (2) att motparten inser att det föreligger ett misstag och att motparten alltså känner till det korrekta förhållandet samt, slutligen, (3) att motparten inser att misstaget är så betydelsefullt att avtal på väsentligen samma villkor inte skulle ha kommit till stånd om det korrekta förhållandet varit känt. När allt detta bevisats återstår att ta ställning till (4) om det verkligen skulle vara oskäligt att avtalet blev giltigt. På grund av det komplicerade bevisläget, blir det i praktiken sällan aktuellt att jämka eller ogiltigförklara avtal på grund av misstag i bevekelsegrunderna.

Bestämmelsen om jämkning eller åsidosättande av avtal på grund av misstag har nära samband med fastställande av avtalets innehåll. I praktiken blir det så, att när misstaget upptäcks i nära anslutning till avtalets ingående (kanske innan någon part ännu presterat), så aktualiseras § 5. Om avtalet emellertid till stor del har fullgjorts, aktualiseras § 7 om fastställande av avtalets innehåll.

Rättsföljden enligt avtalslagen 1915 § 32 om misstag, är att avtalet blir ogiltigt i sin helhet. Enligt Avtalslagen 2010 § 5 kan avtalet sättas åsido i sin helhet eller kvarstå men till sitt innehåll jämkas. Ogiltighetsgrundande misstag föreligger enligt avtalslagen 1915 § 32 när motparten är i ond tro och känner till misstaget (med undantag för det "avsedda motsatsslutet" - Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 218 - beträffande t.ex. gåvor, där det inte krävs ond tro). Enligt Avtalslagen 2010 utsträcks möjligheterna att åsidosätta eller jämka ett avtal på grund av misstag även i andra fall än rena, subjektiva ondtrossituationer, vilket stöds av avtalslagen 1915 § 36 rörande oskälighet på grund av omständigheterna vid avtalets tillkomst.

Exempel på omständigheter i samband med avtalets tillkomst som kan medföra att det är oskäligt enligt Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 254: (1) Oriktiga uppgifter som lämnats i god tro (alltså inte svek) samt (2) bristande språkkunskaper hos en part även om det inte medvetet har utnyttjats av motparten.

5.2(4) Denna bestämmelse är inte så lättläst som man hade kunnat önska. Den tar sikte på det fallet att tredje man agerat klandervärt och därigenom förmått en part att ingå ett avtal och att den part som inte utsatts för klandervärt beteende är helt ovetande om det klandervärda. I det läget gäller det att balansera intressen mellan två parter där ingen är klandervärd. Enligt 5.2(4) skyddas den avtalspart som utsatts för klandervärt beteende fram till dess att den ovetande parten agerat i förlitan på avtalet. Detta framgår på sätt och vis av avtalslagen 1915 § 39 om re integra. Enligt avtalslagen 1915 skyddas en avtalspart som utsatts för grovt tvång i högre grad än vad som följer av Avtalslagen 2010. Det är möjligt att Avtalslagen 2010 inte motsvarar gällande rätt i detta avseende. Saken är av mer teoretiskt än praktiskt intresse.

I Avtalslagen 2010 ligger inte fokus på vem som agerat klandervärt i samband med avtalsförhandlingarna. Det relevanta är om den ena avtalsparten är skyddsvärd samt om motparten känt till det klandervärda agerandet (antingen på grund av att han själv agerat klandervärt eller på grund av att någon som står utanför avtalsförhållandet har agerat klandervärt).

UNDER UTARBETANDE

Läs tills vidare J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt, kap 12

Bestämmelsen är tvingande på så sätt att parterna inte kan avtala bort den generellt. Däremot kan parterna på olika sätt begränsa risken för att bestämmelsen tillämpas (genom att t.ex. reglera effekterna av ändrade förhållanden i en hardship- eller force majeure-klausul.

Med "lämnas utan avseende" avses ogiltighet. Detta borde ha framkommit uttryckligen i bestämmelsen eftersom bland annat §§ 5.7 och 5.8 handlar om rättsföljderna av ogilitghet(eller rättsföjden av att hela avtalet lämnas utan avseende (med retroaktiv effekt).

Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 258, anser att "moment av förutsättningsläran kan användas för att precisera skälighetsstandarden" och klargör att man vid "tillämpning av 36 § AvtL behöver därför inte avtalsparts faktiska eller hypotetiska förutsättningar klarläggas."

NJA 1985 s. 178: "En part i ett avtal måste regelmässigt själv stå risken för att hans förutsättningar för avtalet är felaktiga."

UNDER UTARBETANDE

Läs tills vidare J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2010 kap 11 och om friskrivningar kap 14.2.

Läs även Mikael Möller, Giltigheten av avtal om tillägnelse av pant, i festskrift till Torgny Håstad, 2010, s 637 ff.

I NJA 2007 . 962 klargör Högsta domstolen obiter dictum att ett avtalsvillkor om tvåårig preskriptionstid i ett avtal med konsument om fastighetsöverlåtelsebesiktning inte är oskäligt enligt 36 § 1915 års avtalslag.

I skiljedomen Profilgruppen ./. KPMG 2010-12-22 jämkades en ansvarsbegränsningsklausul med stöd av avtalslagen 1915 § 36 (klandrad Svea Hovrätt T 1085-11 (se www.skiljedomsforeningen.se). Skiljedomen kommenteras av C Ramberg, Skiljedom om jämkning av ansvarsbegränsning, reklamation, rådgivaransvar, skadeståndsberäkning och prisavdrag, JT 2010-11, s. 918;

Bestämmelsen är tvingande på så sätt att parterna inte kan avtala bort den generellt. Däremot kan parterna på olika sätt begränsa risken för att bestämmelsen tillämpas genom att t.ex. i avtalet noga ange varför en skev ansvarsfördelning är motiverad.

Med "lämnas utan avseende" avses ogiltighet. Detta borde ha framkommit uttryckligen i bestämmelsen eftersom bland annat §§ 5.7 och 5.8 handlar om rättsföljderna av ogilitghet(eller rättsföjden av att hela avtalet lämnas utan avseende (med retroaktiv effekt).

Det är numera inte tillräckligt att säkerställa att själva avtalsförhandlingsproceduren är skälig. Det behövs också en möjlighet att säkerställa att innehållet blir skäligt.

Frågan om parternas prestationer är balanserade (ekvivalens) ska avgöras genom att samtliga åtaganden vägs mot varandra. Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 245: "Prövningen av om ett avtalsvillkor skall jämkas eller åsidosättas förutsätter en helhetsbedömning av avtalets innebörd."

Vid oskälighetsbedömningen är det relevant vilka rättmätiga förväntningar parterna har, vilka grundas på de värderingar och vanor som är rådande i branschen samt på parternas tidigare avtalspraxis (se Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 247 och s. 249).

Av viss betydelse för oskälighetsbedömningen är i vad mån någon av parterna i samband med avtalsförhandlingarna var medveten om obalansen (Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 252).

EXEMPEL: Klausuler som innebär att en part är ensidigt bunden under obegränsad tid samtidigt som motparten har full frihet att bestämma om han vill binda sig (Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 252).

Ensidig rätt att avgöra om ändrade förhållanden ska föranleda prisförändringar. (Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 252)

Force majueure eller hardshipklausuler som ger ena parten ensidig rätt att under lång tid avgöra om avtalet ska upphöra i förtid. (Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 252)

Rätt för en naturagäldenär (säljare eller konsult) att ensam avgöra om hans egen prestation är avtalsenlig. (Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 252 f)

Rätt till sträng påföljd enbart för att skada motparten, kan betecknas som oskälig (prop. 1975/76:81 s. 118 f). Det syftar antagligen på viten med inslag av "penalty" dvs. skadestånd som är mycket högre än den antagna verkliga skadan. Skadestånds- och vitesklausuler med repressaliesyfte godtas inte (prop 1975/76 . 118 f).

Ett villkor kan jämkas även om det överensstämmer med en tvingade eller dispositiv lagbestämmelse (prop. 1975/76:81 s 121).

Ett avtal kan vara oskäligt om det syftat till att kringgå en tvingande lagregel och man ska vid oskälighetsbedömningen beakta vad syftet med den tvingande regeln varit och om kringgåendet kränkt detta syfte (prop. 1975/76:81 s 121 f).

Ett villkor som avviker från dispositiv rätt är inte automatiskt oskäligt. Men dispositiv rätt tjänar ändå som en utgångspunkt för oskälighetsbedömningen eftersom den är en "normallösning" och kan antas överensstämma med "rådande rättsuppfattning" (Citaten från Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 272). Viss dispositiv rätt överensstämmer emellertid inte med vad parter normalt sett förväntar sig och betraktar som rimligt (t.ex. en konsults obegränsade skadeståndsansvar). I sådana fall får dispositiv rätt mindre betydelse vid oskälighetsbedömningen.

Även offentligrättsliga regler - som inte är direkt tillämpliga på parternas avtalsförhållande - kan få betydelse vid oskälighetsbedömningen, t.ex. regler om hur banker och försäkringsbolag ska agera.

Rörande oskäliga skiljeklausuler, se Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. s 275 ff.

5.4(2)(a) Denna bestämmelse återfinns i avtalslagen 1915 § 37 om lex commissoria där det emellertid inte är fråga om en presumtionsregel, utan en absolut regel om ogiltighet. En annan skillnad rör rättsföljden; enligt Avtalslagen 2010 kan ett avtal om förverkande av pant medföra jämkning eller totalt åsidosättande av hela avtalet, under det att rättsföljden enligt avtalslagen 1916 § 37 är ogiltighet. Vid lagrummets tillkomst föreslogs att rättsföljden skulle vara jämkning (vilket infördes i Norge och Danmark), se NJA II 1915 s. 279-280. Se även Lennander, Återvinning i konkurs, 1985, s. 258. Avtalslagen 2010 5.4(2)(a) är alltså inte i total harmoni med gällande rätt. Men skillnaden i praktiken är inte stor. Avtalslagen 1915 § 36 (med en skälighetsbedömning och jämkning som rättsföljd) kan tillämpas på sådana avtal som inte direkt omfattas av avtalslagen 1915 § 37. Inget hindrar att en person väljer att åberopa avtalslagen 1915 § 36 och kräver jämkning på ett avtal som i och för sig omfattas av avtalslagen 1915 § 37. Med stöd av 5.4(2)(a) är det dessutom fullt möjligt att åstadkomma samma effekt som enligt avtalslagen 1915 § 37; nämligen att ett avtal om förverkande blir ogiltigt.

5.7(2) NJA 1963 s. 195: "Av allmänna rättsgrundsatser följer, att om ett avtal är ogiltigt, vardera kontrahenten är förpliktad att återbära vad han uppburit på grund av avtalet."

5.7(4) Enligt skadeståndslagen 2:4 utgår ersättning för ren förmögenhetsskada som orsakats genom brott. Vissa av de handlingar som kan föranleda att ett avtal sätts helt åsido är brottsliga (t.ex. tvång som utgör straffrättsligt tvång, svek som utgör bedrägeri, ocker som utgör straffrättsligt ocker). Även annat klandervärt beteende kan medföra rätt till skadestånd för ren förmögenhetsskada. Skadeståndslagens bestämmelse om ren förmögenhetsskada ska alltså inte tolkas e contrario (Kleineman, Ren förmögenhetsskada, 1987).  I Avtalslagen 2010 § 5.7(4) har skadeståndsgrundande beteende definierats som en ondtroende part som medvetet utnyttjar sin motpart.

5.7(4) Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 219, anger att skadestånd som huvudregel inte kan utgå på grund av vårdslös handling men förefaller ändå mena att skadestånd kan utgå vid förklaringsmisstag där motparten varit i ond tro (med hänvisning till Vahlén, Avtal och tolkning, s. 71-72).