UNDER UTARBETANDE

Lagar: avtalslagen 1915 §§ 4 st. 2, 6 st. 2, 9;  CISG Art. 8.1; kommissionslagen § 3; lagen om handelsagentur § 19; marknadsföringslagen § 10

Rättsfall: NJA 1961 s. 658, NJA 1962 s. 270, NJA 1962 s. 276, NJA 1977 s. 92 (avtal men ej pga passivitet), NJA 1980 s. 244, NJA 1992 s. 243, NJA 2006 s. 638, AD 1982:143, AD 1988:38, AD 1992:47, AD 1999:5,

Litteratur: Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 79 och s. 82 ff; U Bernitz, Standardavtalsrätt., 2009, s. 186; U Cervin, Om passivitet inom civilrätten, 1960, och Passivitetsspörsmålet i senare nordisk praxis och doktrin, 1972; Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 97; J Herre, Rättsverkan av passivitet vid mottagande av avtalsbekräftelse, JT 2006/07 s. 687 (rättsfallskommentar); Hj Karlgren, Passivitet, 1965; J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt 2010, kap 6.11; L Vahlén, Om slutande av avtal, Festskrift till Hjalmar Karlgren, s. 369; G Woxholth, Avtalerett, 2009, s. 117 ff FÖRARBETENA TILL KOMMISSIONSLAGEN

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 4.2, PECL 2:210 (b)

2.9(1). Enligt Avtalslagen 2010 §§ 1.3 och 3.1 är man fri att avbryta avtalsförhandlingar och det föreligger ingen skyldighet att sluta ett avtal enbart på grund av att man inlett förhandlingar. I princip kan man förhålla sig passiv och sluta kommunicera med sin förhandlingspart och man behöver inte informera förhandlingsparten om att man inte längre har för avsikt att sluta ett avtal. Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 79, uttalar: "Ren passivitet hos anbudstagaren räcker alltså inte normalt för avtalsslut" och på s. 84: "Självfallet kan inte avtal komma till stånd genom ren passivitet å anbudsgivarens sida." Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 90, uttalar: HD har... varit försiktig med att medge passivitesverkan vid underlåtenhet att reklamera mot bekräftelse. HD har inte uteslutit möjligehten, utan endast antytt att andra omständigheter måste tillkomma."

Ju längre parterna förhandlat, desto mer moraliskt förpliktade känner de sig att nå fram till ett avtalsslut. Men varje part är juridiskt sett fri att lämna förhandlingsbordet, vare sig det beror på att man finner att man inte kan komma överens om ett avgörande villkor eller att ett avtal inte längre framstår som attraktivt. Det finns emellertid undantag.

Om förhandlingsparten uppfattar att avtal snart kommer att slutas, kan det föreligga en lojalitetsplikt att upplysa honom om att förhandlingarna avslutats. Enligt Avtalslagen 2010 § 3.2(1) kan konsekvensen av att en sådan lojalitetsplikt åsidosätts vara skyldighet att erlägga skadestånd för den skada som passiviteten orsakat motparten. En annan konsekvens av passivitet kan vara att avtal anses ingånget men det uppställs stränga krav för att göra avsteg från huvudregeln att passivitet inte ger upphov till avtalsbundenhet.

Enligt anbud-acceptmodellen i Avtalslagen 2010 §§ 2.2 - 2.8 är det svårt att få till stånd avtalsbundenhet på grund av passivitet.(Se även den stränga rekvisiten i avtalslagen 1915 §§ 4 st 2, 6 st 2 och 9.) Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 99, anser att avtalslagen 1915 § 9 är en bestämmelse av "undantagskaraktär" och att det alltså endast är i speciella fall som en mottagare av ett anbud har en plikt att vara aktiv och klargöra att han inte vill anta anbudet. I Avtalslagen 2010 regleras inte denna situation i en särskild bestämmelse. Istället är det naturligare att i en motsvarande situation använda det generella stadgandet i § 2.1 om ingående av avtal på annat sätt än enligt anbud-acceptmodellen.

Extrema fall av oacceptabel passivitet i samband med avtalsförhandlingar kan leda till avtalsbundenhet. Detta framkommer i NJA 2006 s. 638. Där hade parterna kommit överens om att de skulle nå en förlikningsöverenskommelse. Den ena parten sände efter muntliga förhandlingar ett skriftligt avtal "för underskrift".  Motparten (Landstinget) hörde inte av sig och den part som sänt det skriftliga avtalet lyckades inte få tag på ansvariga personer på Landstinget. När parterna slutligen fick kontakt flera månader senare, hävdade Landstinget att det inte var bundet av avtalet. HD ansåg att Landstingets passivitet fick till konsekvens att avtalsbundenhet uppkommit. Det var inte enbart passiviteten som var avgörande i rättsfallet utan passiviteten i kombination med (1) illojalt beteende, att Landstingen tagit (2) uppmanat motparten att ta fram ett avtalsförslag, att (3) parterna var ytterst nära en överenskommelse och att (4) villkoren i princip var färdigförhandlade. Se även NJA 1977 s. 93 och analysen av rättsfallet i Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 90f.

Även om passivitet endast undantagsvis får avtalsverkan, kan den få bevisverkan, så att den passiva kommer i ett underläge och måste motbevisa den andra partens påstående (s.k. presumtionsverkan). Som exempel på bevisverkan kan nämnas köplagen § 47 om skyldighet att reklamera mot oriktig faktura.

Vidare kan passiviteten få bevisverkan på så sätt att den omständigheten att en part inte reagerat utan förhållit sig passiv kan ses som ett uttryck för att han ansett sig bunden ("tyst accept") och först senare, när han ångrat sig, hävdar att han aldrig avsett att vara bunden.

Passivitet kan också få avtalstolkningsverkan, se Avtalslagen 2010 § 7.3(1)(c)(d)(f)(k).

2.9(2). Parter som kontinuerligt sluter avtal med varandra har en skyldighet att aktivt avböja förslag om nya liknande avtal, vid äventyr av att de annars blir bundna av avtalsförslaget.

Tidigare affärsförbindelser eller kontakter ger alltså upphov till svarsplikt (se t.ex. kommissionslagen § 3 samt lagen om handelsagentur § 19). I äldre rättspraxis har man intagit en försiktig attityd.

EXEMPEL: I NJA 1977 s. 25 ansåg HD inte avtalsbundenhet uppkomma på grund av försummelse att efter en beställning av obehörig person svara på orderbekräftelse.

Försiktighet är särskilt motiverad, när man kan befara att en part genom en bekräftelse försöker få till stånd avtalsbundenhet, trots att han vet - eller bör veta - att bekräftelsen inte motsvarar rättsläget, antingen genom att avtal inte alls tidigare uppkommit eller i vart fall inte på de villkor som bekräftelsen ger uttryck för. Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 97, anser att kommissionslagen § 3 ger uttryck för en allmän avtalsrättslig princip.