UNDER UTARBETANDE

Lagar: CISG Art 29.2

Rättsfall: NJA 1893 s. 275 (dissens), NJA 1962 s 276; NJA 1977 s 92; NJA 1995 s 437;

Litteratur: Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011; L Gorton, Shipping and Contracting, 1983 s. 49 ff; K Grönfors, Avtalslagen, 1995 s. 63; Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2010, kap 6.3; L Vahlén, Avtal och tolkning, s. 121 f.

Internationella instrument: UNIDROIT Principles 2.1.18; PECL 2:106; DCFR

Skiljedomar (se www.skiljedomsforeningen.se): Profura AB ./. Stig Blomgren 2007-05-14;

2.11(1) Vid avtal av viss kompexitetsgrad är det vanligt att parterna i ett föravtal (letter of intent) bestämmer att bundenhet inte skall föreligga innan ett skriftligt kontrakt undertecknats av behöriga representanter (gemensamt avtalsslut på grund av avtalad skriftform). Anledningen till att parterna kommer överens om avtalad skriftform är vanligen att de vill säkerställa att de inte "råkar" bli bundna i samband med att de diskuterar villkoren för avtalet. Ofta vill de mot slutet av förhandlingarna ha möjlighet att analysera avtalet som helhet och slutligt avgöra om de önskar binda sig.

Om parterna kommit överens om en viss förhandlingsordning (t.ex. skriftligt kontrakt), är det naturligt att betrakta ett iakttagande av denna som en förutsättning för avtalsbundenhet. I NJA 1962 s. 276 ansågs avtal inte ha uppkommit eftersom kravet på avtalad skriftform inte uppfyllts. Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 60, anser att effekten av avtalad skriftform " blir densamma som vid lagfäst skriftform."

Ibland kan det vara svårt att avgöra när ett skriftligt kontrakt är en förutsättning för avtalets uppkomst. Avsikten med att parterna föreskrivit skriftlig form är kanske endast att åstadkomma bevisning om ett avtal som ingåtts vid föregående förhandlingar. En annan avsikt kan vara att inte egentligen villkora själva avtalsbundenheten utan att endast säkerställa att vissa villkor blir en del av det slutliga avtalet.

Det händer att överenskommelsen om avtalad skriftform inte är uttrycklig utan underförstådd. En överenskommelse om skriftform kan vara underförstådd på så vis att parterna gemensamt utgått ifrån att ingen av dem ska råka bli bunden under förhandlingsstadiet. Om parterna har börjat utväxla skriftliga avtalsutkast och avtalet är komplicerat eller angår större värden, är det ofta underförstått att de inte anser sig bundna innan de har enats om hela innehållet i avtalsdokumentet, vilket oftast kommer till uttryck genom att det slutliga kontraktet undertecknas. Se härom Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 73 och s. 93 f; Grönfors & Dotevall, Avtalslagen, 2010, s 60 och 64; Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2010, s 95; Vahlén, Teori och praxis, s 373.

Grönfors & Dotevall, Avtalslagen, 2010, s 60 och 64, skriver: "Som huvudregel gäller att bundenhet vid avtal som föregåtts av sådana förhandlingar inte uppkommer förrän avtalets helhet står klar för parterna och att de är överens om vad som framförhandlats. Det kan naturligtvis i vissa fall vara svårt att avgöra när en sådan samstämmighet föreligger. Parterna kan lätt få känslan av i takt med att förhandlingarna fortskrider att de gradvis blir mer och mer bundna. Men i många fall är det i praktiken så, i vart fall underförstått, att bundenhet först skall uppkomma då parterna undertecknar ett skriftligt kontrakt." Ett sådant synsätt anlades i skiljedomen Profura AB ./. Stig Blomgren 2007-05-14 (se www.skiljedomsforeningen.se).

Vahlén, Teori och praxis, 1964, s. 373, anser att när det föreligger behov att slutligt fastställa och eventuellt komplettera avtalsinnehållet i ett kontrakt, bör presumtionen vara att avtalsbundenheten inträder först genom upprättandet av sådant kontrakt. Adelrcreutz & Gorton, Avtslrätt 1, 2011, s. 95, ansluter sig till denna presumtion.

Avtals tillkomst kan ses som olika faser; förhandlingsfasen, dokumentationsfasen, slutlig bundenhetsfasen. Ibland, när det är fråga om okomplicerade avtal, kan ordningsföljden vara delvis omkastad: förhandlingsfasen, slutlig bundenhetsfasen och därefter dokumentationsfasen.

Huvudregeln beträffande avtal som förhandlas fram successivt är att bundenhet inträder först när parterna i slutfasen får tillfälle att bedöma avtalet som helhet mot bakgrund av samtliga framförhandlade villkor. Detta innebär i praktiken ofta att bundenhet inträder först när parterna undertecknat ett skriftligt kontrakt. Mycket talar för att man bör vara försiktig med att anse att bundenhet inträder under tiden som långvariga och komplicerade förhandlingar pågår. Stig Sohlberg uttalar om detta: "Alla långsiktiga samarbetsavtal måste bygga på förtroende. Om endera parten vill säga nej saknas den avgörande förutsättningen för ett samarbete, särskilt ett långsiktigt sådant. Ett nej, om så först vid altaret, måste betyda nej. Oavsett vilka omfattande förberedelser bruden, brudgummen, släktingar och vänner eventuellt måste ha företagit. Kostnaderna för framtvingade "äktenskap" blir mångdubbelt högre än kostnaden för avbrutna avtalsförhandlingar. Oavsett om och hur parterna, medvetet eller omedvetet, inriktat sig på att 'det blir ett avtal oss emellan', så träffas inget avtal förrän genom underskriften."[1]Även Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 75 f, framhåller att parterna ska vara eniga om hela avtalet för att det ska vara bindande.

Vid vissa typer av transaktioner (t.ex. större företagsförvärv) är det så vanligt förekommande att parterna inte anser sig bundna innan de signerat ett kontrakt, att avtalad skriftform antagligen följer av handelsbruk.

Det är inte ovanligt att parterna kommer överens om skriftform beträffande meddelanden som sänds efter det att avtal har slutits, t.ex. att reklamationer om fel skall lämnas skriftligen eller att överenskommelser om ändringar i avtalet måste ske skriftligen, se härom § 7.6.

2.11(2) En teknik att hålla avtalsbundenheten öppen är att ta in olika slags förbehåll i avtalstexten (eng. subjects).  Ett vanligt förbehåll är t.ex. att avtalet förutsätter visst tillstånd av myndighet eller ett godkännande av det avtalsslutande bolagets styrelse. En part är skyldig att i sådana fall lojalt verka för att tillståndet erhålls och får inte använda förbehållet som en illojal metod att hålla den andra parten bunden och själv eventuellt utnyttja förbehållet som en möjlighet att ensidigt undgå avtalsbundenhet. Alternativt kan konsekvensen av illojaliteten bli skadeståndsskyldighet på grund av culpa in contrahendo, se § 3.2.

2.11(3) Det kan bli stötande om den ena parten tillåts att "rida" på formkravet och på så sätt undkomma avtalsbundenhet när parterna klart och tydligt har givit uttryck för en gemensam avtalsvilja utan att uppfylla det avtalade formkravet. Orsaken till att den ena parten hävdar att avtal inte har slutits kan tänkas vara att avtalet blivit oförmånligt och alltså inte alls vara formkravet i sig. Därför finns denna regel om att en part kan förlora rätten att åberopa avtalad skriftform om han genom sitt beteende givit motparten anledning att förlita sig på att avtal föreligger. Motsvarande regel finns i CISG Art. 29.2.

Det förekommer att parterna inte följer den förhandlingsordning som de kommit överens om.

EXEMPEL: Det kan hända att parterna kommit överens om avtalad skriftform men sedan aldrig skriver något kontrakt utan börjar fullgöra avtalet trots att det avtalade formkravet inte är uppfyllt.

EXEMPEL: En part har villkorat sin bundenhet av en bekräftelse som aldrig sänds innan avtalet börjar verkställas.

Om parterna på annat sätt än genom ett undertecknat kontrakt ger klart uttryck för att de anser sig bundna, kan bundenhet uppkomma även om de inte iakttagit det avtalade formkravet. Det kan ske genom att parterna i sin korrespondens uttrycker sig på ett sätt så att man förstår att de anser att ett avtal är slutet eller genom att de påbörjar fullgörelsen av kontraktet. Den part som hävdar att avtal kommit till stånd, trots att det inte slutits på sådant sätt som bestämts, har en tung bevisbörda. Han måste övertygande visa att båda parter verkligen önskat vara bundna av avtalet trots att de inte slutit avtalet på sådant sätt som bestämts. Se Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 61; Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt 1, 2011, s. 125 f; Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2010, kap 6.3;