Lagar:

Rättsfall: NJA 1992 s. 243, NJA 1995 s. 437 , NJA 2006 s. 638, AD 157/1994, AD 149/1998

Litteratur: Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, J Giertsen., L Gorton, Shipping and contracting, 1983 s. 49 ff; K Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, 1993 s. 74 ff.; Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010; J Kihlman, Slutande av avtal genom förhandling, 2007; J Ramberg 6 C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2010, kap 6; S Sohlberg; G Woxholth, Avtalerett, 2009 s. 144 ff.

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 2.1.1; PECL 2:101(1

2.1(1). Frågan om när och hur bundenhet uppstår har i alla tider och i de flesta rättsordningar varit ett juridiskt huvudproblem. Traditionellt har det ansetts naturligt att grunda bundenheten på tre moment:

1. Den rättshandlandes vilja att binda sig,
2. Viljeförklaringen, dvs. det sätt på vilket viljan kommuniceras till omvärlden (t.ex. genom uttalade ord eller i skrift), och
3. Motpartens tillit, dvs. hur motparten uppfattar viljeförklaringen.

Svårigheten vid ömsesidigt förpliktande avtal är att de avtalande personernas vilja att binda sig måste sammanfalla i en gemensam partsavsikt. Det är ganska vanligt att parterna först efter det att avtalsprestationerna helt eller delvis fullgjorts inser att de inte haft en gemensam partsavsikt. I praktiken måste man då ofta ändå utgå från att ett bindande avtal föreligger. Problemet övergår därmed från en fråga om avtalsbundenhet till en fråga om att fastställa avtalsinnehållet, se Avtalslagen 2010 kap 7.

Den modell för ingående av avtal som beskrivs i avtalslagen 1915 kap 1 (anbud-acceptmodellen) präglar i hög grad präglar svenska juristers syn på slutande av avtal. Men avtal kan slutas på många andra sätt än genom anbud-acceptmodellen, vilket framgår av avtalslagen 1915 § 1 ("så vitt ej annat följer av anbudet eller svaret eller av handelsbruk eller annan sedvänja") samt av Avtalslagen 2010 §§ 2.1(2), 2.9 - 2.11.

I UNIDROIT Principles Art. 2.1.1 stipuleras att ett avtal kan slutas antingen genom utväxling av anbud eller accept eller "by conduct of the parties that is sufficient to show agreement". I PECL 2:101(1) uttrycks det ännu tydligare: "A contract is concluded if: (a) the parties intend to be legally bound, and (b) they reach a sufficient agreement without any further requirement."

Man måste beakta en rad olika faktorer för att bedöma om avtalsbundenhet uppkommit. Dessa faktorer kan kallas avtalsgrundande rättsfakta eller dispositionskriterier. För att avgöra om avtalsbundenhet uppkommit måste man göra en samlad värdering och väga samman alla faktorer. Det vore självklart önskvärt med en regel eller princip som medförde bättre förutsebarhet och precision men på grund av att avtal sluts på så många olika sätt och under så skilda förhållanden är det inte möjligt att tillhandahålla en enkel lösning som lämpar sig för alla varierande situationer, se Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 52 och med exempel på s 102 f.

När förhandlingar pågår under lång tid och parterna lämnar olika avtalsförslag och kommer överens om vissa delvillkor, t.ex. vid företagsköp eller komplicerade samarbetsavtal av olika slag, blir det problematiskt och juridiskt-tekniskt svårt att pressa in de olika viljeförklaringarna i avtalslagens anbud-acceptmodell. Frågan om avtalsförslagen utgör anbud eller accepter i lagens mening blir verklighetsfrämmande. Istället bör man ställa sig en helt annan fråga om man vill veta om parterna är bundna vid ett avtal eller ej: Har parterna agerat på ett sådant sätt att avtal kan anses ha kommit till stånd? Exempel på sådant agerande är att parterna har börjat fullgöra delar av sina avtalade åtaganden eller att de gentemot varandra eller utomstående agerat på ett sätt som indikerar att de anser sig bundna av avtalet.

Parter som förhandlar upplever ofta att avtalsbundenheten inträder successivt i takt med att de kommer överens om olika delvillkor. Det är i normalfallet en korrekt förhandlingspsykologisk beskrivning. Ju längre och mer ingående parterna har förhandlat, desto svårare upplevs det att utan en vettig anledning avbryta förhandlingarna. Men rättsligt sett inträder bundenheten inte successivt. Antingen är man bunden eller också inte. Frågan om avtalets innehåll - dvs. frågan om vad man är förpliktad att göra när avtalsbundenhet väl har inträtt - är en helt annan sak. Avtalets innehåll kan växa fram successivt, vilket beskrivs närmare i kap. 10.7, men en part kan inte vara "halvbunden".

Huvudregeln beträffande avtal som förhandlas fram successivt är att bundenhet inträder först när parterna i slutfasen får tillfälle att bedöma avtalet som helhet mot bakgrund av samtliga framförhandlade villkor. Detta innebär i praktiken ofta att bundenhet inträder först när parterna undertecknat ett skriftligt kontrakt. Mycket talar för att man bör vara försiktig med att anse att bundenhet inträder under tiden som långvariga och komplicerade förhandlingar pågår. Stig Sohlberg uttalar om detta: "Alla långsiktiga samarbetsavtal måste bygga på förtroende. Om endera parten vill säga nej saknas den avgörande förutsättningen för ett samarbete, särskilt ett långsiktigt sådant. Ett nej, om så först vid altaret, måste betyda nej. Oavsett vilka omfattande förberedelser bruden, brudgummen, släktingar och vänner eventuellt måste ha företagit. Kostnaderna för framtvingade "äktenskap" blir mångdubbelt högre än kostnaden för avbrutna avtalsförhandlingar. Oavsett om och hur parterna, medvetet eller omedvetet, inriktat sig på att 'det blir ett avtal oss emellan', så träffas inget avtal förrän genom underskriften."[1] Även Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 75 f, framhåller att parterna ska vara eniga om hela avtalet för att det ska vara bindande.

EXEMPEL: I AD 157/1994 ansågs att det vid förlikningsförhandlingar typiskt sett måste antas att parterna avsett att ingen av dem skall bli bunden vid enskilda villkor, som man under förhandlingarnas gång enas om, förrän enighet nåtts om alla villkor som parterna eller en av dem önskar få reglerade genom det åsyftade avtalet eller, som saken också kan uttryckas, förrän "enighet nåtts just om avtalsslut".[2]

Ju längre parterna förhandlat, desto mer moraliskt förpliktade känner de sig att nå fram till ett avtalsslut. Men varje part är juridiskt sett fri att lämna förhandlingsbordet, vare sig det beror på att man finner att man inte kan komma överens om ett avgörande villkor eller att ett avtal inte längre framstår som attraktivt, se Avtalslagen 2010 § 3.1. Man måste alltså bedöma om parterna befinner sig på förhandlingsstadiet (då de inte är bundna) eller om de övergått i en annan fas, bundenhetsfasen (se härom Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 76).

Ju mer ingående förhandlingar parterna haft, desto större skyldighet kan det finnas att tydligt klargöra för motparten om man inte längre har för avsikt att sluta ett avtal. Men konsekvensen av att en förhandlingspart inte lämnar ett sådant klargörande är normalt inte att ett avtal uppkommer, utan endast skadeståndsskyldighet för det negativa kontraktsintresset, Avtalslagen 2010 § 3.2. I extrema situationer kan bristen på klargörande om att man inte längre är intresserad av att sluta ett avtal (passivitet) leda till avtalsbundenhet. En förutsättning för det är att villkoren i avtalet i princip är färdigförhandlade, se NJA 2006 s. 638. Se vidare Avtalslagen 2010 § 2.9 med kommentar.

Vid vissa transaktioner som förhandlas fram successivt sker inget tydligt avtalsslut. Parterna skriver kanske inget kontrakt, de markerar inte med handslag, firar inte med champagne och de uttalar inte att de anser sig bundna. Då är det svårt att fastställa den exakta tidpunkten för avtalets ingående. Parterna kan emellertid ha betett sig på ett sätt som tydligt indikerar att de anser sig bundna, även om det är oklart exakt när bundenheten inträtt. Detta kallas ibland för avtal på grund av konkludent handlande eller realhandlande. Exempel på beteenden som bekräftar att avtal har ingåtts kan vara att ena parten betalar eller att parterna tillsammans ansöker om koncession.

EXEMPEL: I det danska rättsfallet UfR 1977.413 H hade en tidningsutgivare och ett tryckeri förhandlat utan att komma överens. Tidningsutgivaren anlitade trots detta under två års tid tryckeriet för att trycka tidningen. Høyesteret fann att avtal kommit tillstånd och att avtalstiden om 12 månader som framkom i ett (icke undertecknat) avtalsutkast utgjorde avtalsinnehåll.

Villkorad bundenhet

En teknik att hålla avtalsbundenheten öppen är att ta in olika slags förbehåll i avtalstexten (eng. subjects).[3]

Ett vanligt förbehåll är t.ex. att avtalet förutsätter visst tillstånd av myndighet eller ett godkännande av det avtalsslutande bolagets styrelse. En part anses skyldig att i sådana fall lojalt verka för att tillståndet erhålls och inte använda förbehållet som en illojal metod att hålla den andra parten bunden och själv eventuellt utnyttja förbehållet som en möjlighet att ensidigt undgå avtalsbundenhet.

EXEMPEL: Om den fysiska person som ingår avtalet har det avgörande inflytandet på styrelsens senare godkännande, vilket kan vara fallet i ett enmans- eller fåmansföretag, kan det tänkas att avtalet blir giltigt även om styrelsens godkännande sedermera inte erhålls.

Alternativt kan konsekvensen av illojaliteten bli skadeståndsskyldighet på grund av culpa in contrahendo, se Avtalsalgen 2010 § 3.2.

2.1(2). Det är viktigt för praktiskt verksamma jurister att förstå att avtal kan uppkomma på andra sätt än genom anbud-acceptmodellen. Man behöver alltså inte pressa in allt det som skett i en anbud-acceptmodell. Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 24 och 56 förklarar att modellen i avtalslagen 1995 för ingående av avtal är "anpassad till den äldre grosshandelns distansavtal om bulkvaror genom utväxling av brev och telegram." Och på sidan 28 uttalas: "Ekonomiskt är det just dessa andra modeller som spelar den väsentliga rollen i det praktiska rättslivet." Avtalslagens anbud-acceptmodell passar alltså inte in på många moderna former av avtalsingåenden. Grönfors ställer sig kritisk till att inordna varje typ av förhandling i anbud-acceptmodellen och noterar att det ibland är "groteskt" och "skruvat" att göra så (Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 58).  Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s.75, uttrycker det så att "AvtL:s regler om avtalsslut inte ger en realistisk bild av hur avtal kommer till stånd genom förhandlingar" och att bestämmelserna inte anger " någon praktisk metod för uppnående av enighet  vid en komplicerad avtalsaffär".

Exempel på avtal som inte sluts enligt anbud-acceptmodellen: Avtal i automater, auktion, årskontrakt, ramavtal, anbudstävlingar, EDI-avtal, avropsavtal, större företagsöverlåtelser, outsourcsingavtal, de flesta licensavtal, multilaterala avtal (flerpartsavtal), snabbköpsavtal, avtal när man går på bussar och tunnelbana, parkeringsplatsavtal.

I NJA 1992 s. 243 uppkom avtal om rådgivning genom parternas konkludenta handlande (dvs. inte genom anbud-accept-modellen). Det var fråga om ett uppdrag som ekonomisk rådgivare. En ägare av ett bolag uppfattade bolagest revisor som sin personliga ekonomiska rådgivare vid en transaktion som rörde överlåtelse av bolaget. Hon ansågs ha goda skäl för denna uppfattnig på grund av att revisorn under många år biträtt henne och hennes familj i delarationsfrågor samt på grund av att revisorn deltagit i flera styrelsemöten. Högsta domstolen ansåg att revisorn måste ha förstått att ägaren uppfattade honom som sin personliga rådgivare och han borde ha markerat att så inte var fallet för att undgå avtalsbundenhet. Det lades också till grund att revsorn kände till att uppdragsgivaren inte hade anlitat annan expertis. (Rådgivaren blev skadeståndsskyldig på grund av avtalsbrott).

I AD 1961:13 ansågs avtal ha uppkommit genom att arbetstagaren började fullgöra sin prestation, trots att han anmärkt mot de erbjudna villkoren.

I NJA 1946 s. 122 uppkom avtal genom att köparen förfogat över en ej beställd vara. I NJA 1961 s 658 uppkom avtal mellan en beställaren och en underleverantör genom att beställaren utkvitterat varor som en leverantör beställt av underleverantören.

NJA 1942 s. 319 är exempel på att avtal inte ansågs slutet, trots att beställaren agerat på ett sätt som (nästan) tydde på att han beställt visst reparationsarbete.

Enligt Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 55, är syftet med avtalsbundenhet "att skydda tillit och god tro i omsättningen". Om motparten inte har fäst tillit till att det föreligger juridiskt sanktionerad bundenhet, finns det alltså ingen anledning att fastställa att avtal är för handen. Betydelsen av om den part som påstår att avtalsbundenhet föreligger har fäst befogad tillit till att avtalsbundenhet har inträtt (och kanske agerat i förlitan på detta) förbises ofta av den part som hävdar att avtal inte föreligger.