2. Avtalsbundenhet

Lagar:

Rättsfall: NJA 1992 s. 243, NJA 1995 s. 437 , NJA 2006 s. 638, AD 157/1994, AD 149/1998

Litteratur: Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, J Giertsen., L Gorton, Shipping and contracting, 1983 s. 49 ff; K Grönfors, Avtalsgrundande rättsfakta, 1993 s. 74 ff.; Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010; J Kihlman, Slutande av avtal genom förhandling, 2007; J Ramberg 6 C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2010, kap 6; S Sohlberg; G Woxholth, Avtalerett, 2009 s. 144 ff.

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 2.1.1; PECL 2:101(1

2.1(1). Frågan om när och hur bundenhet uppstår har i alla tider och i de flesta rättsordningar varit ett juridiskt huvudproblem. Traditionellt har det ansetts naturligt att grunda bundenheten på tre moment:

1. Den rättshandlandes vilja att binda sig,
2. Viljeförklaringen, dvs. det sätt på vilket viljan kommuniceras till omvärlden (t.ex. genom uttalade ord eller i skrift), och
3. Motpartens tillit, dvs. hur motparten uppfattar viljeförklaringen.

Svårigheten vid ömsesidigt förpliktande avtal är att de avtalande personernas vilja att binda sig måste sammanfalla i en gemensam partsavsikt. Det är ganska vanligt att parterna först efter det att avtalsprestationerna helt eller delvis fullgjorts inser att de inte haft en gemensam partsavsikt. I praktiken måste man då ofta ändå utgå från att ett bindande avtal föreligger. Problemet övergår därmed från en fråga om avtalsbundenhet till en fråga om att fastställa avtalsinnehållet, se Avtalslagen 2010 kap 7.

Den modell för ingående av avtal som beskrivs i avtalslagen 1915 kap 1 (anbud-acceptmodellen) präglar i hög grad präglar svenska juristers syn på slutande av avtal. Men avtal kan slutas på många andra sätt än genom anbud-acceptmodellen, vilket framgår av avtalslagen 1915 § 1 ("så vitt ej annat följer av anbudet eller svaret eller av handelsbruk eller annan sedvänja") samt av Avtalslagen 2010 §§ 2.1(2), 2.9 - 2.11.

I UNIDROIT Principles Art. 2.1.1 stipuleras att ett avtal kan slutas antingen genom utväxling av anbud eller accept eller "by conduct of the parties that is sufficient to show agreement". I PECL 2:101(1) uttrycks det ännu tydligare: "A contract is concluded if: (a) the parties intend to be legally bound, and (b) they reach a sufficient agreement without any further requirement."

Man måste beakta en rad olika faktorer för att bedöma om avtalsbundenhet uppkommit. Dessa faktorer kan kallas avtalsgrundande rättsfakta eller dispositionskriterier. För att avgöra om avtalsbundenhet uppkommit måste man göra en samlad värdering och väga samman alla faktorer. Det vore självklart önskvärt med en regel eller princip som medförde bättre förutsebarhet och precision men på grund av att avtal sluts på så många olika sätt och under så skilda förhållanden är det inte möjligt att tillhandahålla en enkel lösning som lämpar sig för alla varierande situationer, se Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 52 och med exempel på s 102 f.

När förhandlingar pågår under lång tid och parterna lämnar olika avtalsförslag och kommer överens om vissa delvillkor, t.ex. vid företagsköp eller komplicerade samarbetsavtal av olika slag, blir det problematiskt och juridiskt-tekniskt svårt att pressa in de olika viljeförklaringarna i avtalslagens anbud-acceptmodell. Frågan om avtalsförslagen utgör anbud eller accepter i lagens mening blir verklighetsfrämmande. Istället bör man ställa sig en helt annan fråga om man vill veta om parterna är bundna vid ett avtal eller ej: Har parterna agerat på ett sådant sätt att avtal kan anses ha kommit till stånd? Exempel på sådant agerande är att parterna har börjat fullgöra delar av sina avtalade åtaganden eller att de gentemot varandra eller utomstående agerat på ett sätt som indikerar att de anser sig bundna av avtalet.

Parter som förhandlar upplever ofta att avtalsbundenheten inträder successivt i takt med att de kommer överens om olika delvillkor. Det är i normalfallet en korrekt förhandlingspsykologisk beskrivning. Ju längre och mer ingående parterna har förhandlat, desto svårare upplevs det att utan en vettig anledning avbryta förhandlingarna. Men rättsligt sett inträder bundenheten inte successivt. Antingen är man bunden eller också inte. Frågan om avtalets innehåll - dvs. frågan om vad man är förpliktad att göra när avtalsbundenhet väl har inträtt - är en helt annan sak. Avtalets innehåll kan växa fram successivt, vilket beskrivs närmare i kap. 10.7, men en part kan inte vara "halvbunden".

Huvudregeln beträffande avtal som förhandlas fram successivt är att bundenhet inträder först när parterna i slutfasen får tillfälle att bedöma avtalet som helhet mot bakgrund av samtliga framförhandlade villkor. Detta innebär i praktiken ofta att bundenhet inträder först när parterna undertecknat ett skriftligt kontrakt. Mycket talar för att man bör vara försiktig med att anse att bundenhet inträder under tiden som långvariga och komplicerade förhandlingar pågår. Stig Sohlberg uttalar om detta: "Alla långsiktiga samarbetsavtal måste bygga på förtroende. Om endera parten vill säga nej saknas den avgörande förutsättningen för ett samarbete, särskilt ett långsiktigt sådant. Ett nej, om så först vid altaret, måste betyda nej. Oavsett vilka omfattande förberedelser bruden, brudgummen, släktingar och vänner eventuellt måste ha företagit. Kostnaderna för framtvingade "äktenskap" blir mångdubbelt högre än kostnaden för avbrutna avtalsförhandlingar. Oavsett om och hur parterna, medvetet eller omedvetet, inriktat sig på att 'det blir ett avtal oss emellan', så träffas inget avtal förrän genom underskriften."[1] Även Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 75 f, framhåller att parterna ska vara eniga om hela avtalet för att det ska vara bindande.

EXEMPEL: I AD 157/1994 ansågs att det vid förlikningsförhandlingar typiskt sett måste antas att parterna avsett att ingen av dem skall bli bunden vid enskilda villkor, som man under förhandlingarnas gång enas om, förrän enighet nåtts om alla villkor som parterna eller en av dem önskar få reglerade genom det åsyftade avtalet eller, som saken också kan uttryckas, förrän "enighet nåtts just om avtalsslut".[2]

Ju längre parterna förhandlat, desto mer moraliskt förpliktade känner de sig att nå fram till ett avtalsslut. Men varje part är juridiskt sett fri att lämna förhandlingsbordet, vare sig det beror på att man finner att man inte kan komma överens om ett avgörande villkor eller att ett avtal inte längre framstår som attraktivt, se Avtalslagen 2010 § 3.1. Man måste alltså bedöma om parterna befinner sig på förhandlingsstadiet (då de inte är bundna) eller om de övergått i en annan fas, bundenhetsfasen (se härom Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 76).

Ju mer ingående förhandlingar parterna haft, desto större skyldighet kan det finnas att tydligt klargöra för motparten om man inte längre har för avsikt att sluta ett avtal. Men konsekvensen av att en förhandlingspart inte lämnar ett sådant klargörande är normalt inte att ett avtal uppkommer, utan endast skadeståndsskyldighet för det negativa kontraktsintresset, Avtalslagen 2010 § 3.2. I extrema situationer kan bristen på klargörande om att man inte längre är intresserad av att sluta ett avtal (passivitet) leda till avtalsbundenhet. En förutsättning för det är att villkoren i avtalet i princip är färdigförhandlade, se NJA 2006 s. 638. Se vidare Avtalslagen 2010 § 2.9 med kommentar.

Vid vissa transaktioner som förhandlas fram successivt sker inget tydligt avtalsslut. Parterna skriver kanske inget kontrakt, de markerar inte med handslag, firar inte med champagne och de uttalar inte att de anser sig bundna. Då är det svårt att fastställa den exakta tidpunkten för avtalets ingående. Parterna kan emellertid ha betett sig på ett sätt som tydligt indikerar att de anser sig bundna, även om det är oklart exakt när bundenheten inträtt. Detta kallas ibland för avtal på grund av konkludent handlande eller realhandlande. Exempel på beteenden som bekräftar att avtal har ingåtts kan vara att ena parten betalar eller att parterna tillsammans ansöker om koncession.

EXEMPEL: I det danska rättsfallet UfR 1977.413 H hade en tidningsutgivare och ett tryckeri förhandlat utan att komma överens. Tidningsutgivaren anlitade trots detta under två års tid tryckeriet för att trycka tidningen. Høyesteret fann att avtal kommit tillstånd och att avtalstiden om 12 månader som framkom i ett (icke undertecknat) avtalsutkast utgjorde avtalsinnehåll.

Villkorad bundenhet

En teknik att hålla avtalsbundenheten öppen är att ta in olika slags förbehåll i avtalstexten (eng. subjects).[3]

Ett vanligt förbehåll är t.ex. att avtalet förutsätter visst tillstånd av myndighet eller ett godkännande av det avtalsslutande bolagets styrelse. En part anses skyldig att i sådana fall lojalt verka för att tillståndet erhålls och inte använda förbehållet som en illojal metod att hålla den andra parten bunden och själv eventuellt utnyttja förbehållet som en möjlighet att ensidigt undgå avtalsbundenhet.

EXEMPEL: Om den fysiska person som ingår avtalet har det avgörande inflytandet på styrelsens senare godkännande, vilket kan vara fallet i ett enmans- eller fåmansföretag, kan det tänkas att avtalet blir giltigt även om styrelsens godkännande sedermera inte erhålls.

Alternativt kan konsekvensen av illojaliteten bli skadeståndsskyldighet på grund av culpa in contrahendo, se Avtalsalgen 2010 § 3.2.

2.1(2). Det är viktigt för praktiskt verksamma jurister att förstå att avtal kan uppkomma på andra sätt än genom anbud-acceptmodellen. Man behöver alltså inte pressa in allt det som skett i en anbud-acceptmodell. Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 24 och 56 förklarar att modellen i avtalslagen 1995 för ingående av avtal är "anpassad till den äldre grosshandelns distansavtal om bulkvaror genom utväxling av brev och telegram." Och på sidan 28 uttalas: "Ekonomiskt är det just dessa andra modeller som spelar den väsentliga rollen i det praktiska rättslivet." Avtalslagens anbud-acceptmodell passar alltså inte in på många moderna former av avtalsingåenden. Grönfors ställer sig kritisk till att inordna varje typ av förhandling i anbud-acceptmodellen och noterar att det ibland är "groteskt" och "skruvat" att göra så (Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 58).  Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s.75, uttrycker det så att "AvtL:s regler om avtalsslut inte ger en realistisk bild av hur avtal kommer till stånd genom förhandlingar" och att bestämmelserna inte anger " någon praktisk metod för uppnående av enighet  vid en komplicerad avtalsaffär".

Exempel på avtal som inte sluts enligt anbud-acceptmodellen: Avtal i automater, auktion, årskontrakt, ramavtal, anbudstävlingar, EDI-avtal, avropsavtal, större företagsöverlåtelser, outsourcsingavtal, de flesta licensavtal, multilaterala avtal (flerpartsavtal), snabbköpsavtal, avtal när man går på bussar och tunnelbana, parkeringsplatsavtal.

I NJA 1992 s. 243 uppkom avtal om rådgivning genom parternas konkludenta handlande (dvs. inte genom anbud-accept-modellen). Det var fråga om ett uppdrag som ekonomisk rådgivare. En ägare av ett bolag uppfattade bolagest revisor som sin personliga ekonomiska rådgivare vid en transaktion som rörde överlåtelse av bolaget. Hon ansågs ha goda skäl för denna uppfattnig på grund av att revisorn under många år biträtt henne och hennes familj i delarationsfrågor samt på grund av att revisorn deltagit i flera styrelsemöten. Högsta domstolen ansåg att revisorn måste ha förstått att ägaren uppfattade honom som sin personliga rådgivare och han borde ha markerat att så inte var fallet för att undgå avtalsbundenhet. Det lades också till grund att revsorn kände till att uppdragsgivaren inte hade anlitat annan expertis. (Rådgivaren blev skadeståndsskyldig på grund av avtalsbrott).

I AD 1961:13 ansågs avtal ha uppkommit genom att arbetstagaren började fullgöra sin prestation, trots att han anmärkt mot de erbjudna villkoren.

I NJA 1946 s. 122 uppkom avtal genom att köparen förfogat över en ej beställd vara. I NJA 1961 s 658 uppkom avtal mellan en beställaren och en underleverantör genom att beställaren utkvitterat varor som en leverantör beställt av underleverantören.

NJA 1942 s. 319 är exempel på att avtal inte ansågs slutet, trots att beställaren agerat på ett sätt som (nästan) tydde på att han beställt visst reparationsarbete.

Enligt Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 55, är syftet med avtalsbundenhet "att skydda tillit och god tro i omsättningen". Om motparten inte har fäst tillit till att det föreligger juridiskt sanktionerad bundenhet, finns det alltså ingen anledning att fastställa att avtal är för handen. Betydelsen av om den part som påstår att avtalsbundenhet föreligger har fäst befogad tillit till att avtalsbundenhet har inträtt (och kanske agerat i förlitan på detta) förbises ofta av den part som hävdar att avtal inte föreligger.

UNDER UTARBETANDE

Lagar: avtalslagen 1915 §§ 2, 3, 5, 8 och 39,  CISG Arts. 14, 16 och 20

Rättsfall: NJA 1920 s. 446, NJA 1945 s. 193, NJA 2000 s. 747 I och II, NJA 2004 s. 862, AD 1998 nr. 149

Litteratur: Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, kap. 4.3 och 4.4; M André, Marknadsföringsansvar, 1984 s. 220 ff; Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010; J Hellner, Kommersiell avtalsrätt, 1993, s. 27; C Hultmark, Elektronisk handel och avtalsrätt, 1998, s. 45 och kap 5c; E Lindell-Frantz, Den legala acceptfristen, 2005; P J Nordell, Avtalsfrihet och prisinformation, SvJT 1995 s. 132; J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2010, kap 6.2.2 och 6.2.3; C Hultmark, Auctions and Exchanges Online, 1999, Oxford University Press; TemaNord 2009:507 Avtalsslutande vid internationella köp av varor

Internationella instrument: UNIDROIT Principles.; PECL 2:201(3), DCFR.

2.2(1). Eftersom det bindande anbudet är den rättshandling som sätter igång avtalsmekanismen enligt anbud-acceptmodellen, är det viktigt att avgöra vad som utgör ett bindande anbud. Ibland framgår det tydligt av meddelandet om det är avsett att vara bindande eller ej. I Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 42 framgår: "Viljeförklaringen" måste skiljas från sådana förklaringar som förekommer i det dagliga livet utan anspråk på att vara i juridisk mening bindande." Och på s. 43-44: "Endast bindande viljeförklaringar kan betecknas som anbud - och svar i lagens mening. För att kunna avgöra, om det rör sig om ett bindande anbud, måste man alltså veta om anbudet är bindande." Almén framhöll  i förarbetena till avtalslagen 1915 att endast bindande viljeförklaringar är anbud i avtalslagens mening.

EXEMPEL: Jag erbjuder dig att få köpa denna tavla för 10 000 kr. Mitt erbjudande står fast till på måndag.

I andra fall kan det framgå klart att anbudet inte är bindande.

EXEMPEL: Jag erbjuder dig att köpa hallon för 20 kr litern, men jag förbehåller mig rätten att slutligen bekräfta att avtal har slutits.

En part som inte vill vara bunden av ett lämnat anbud kan markera detta genom att avstå från att begagna termen "anbud" och i stället förklara sig "beredd att diskutera" ett avtal på vissa villkor eller, efter inledande kontakter, be att få ett anbud från den andra parten. Ett alternativ är att uttryckligen förklara att erbjudandet inte är bindande. En rättshandling som uppfyller kraven för ett anbud, men som förses med tillägget "utan förbindelse", "friblivande", "utan obligo" (dessa uttryck som återfinns i avtalslagen 1915 § 9 används numera sällan) eller liknande, anses inte som ett anbud i avtalslagens mening.

I många fall är det oklart om erbjudandet är bindande. Den terminologi som parter använder i praktiken är ofta inte synkroniserad med avtalslagens terminologi. Det är t.ex. ytterst ovanligt att någon sänder ett meddelande som kallas "accept". Vanliga namn på dokument som utväxlas är "förfrågan", "beställningsunderlag", "erbjudande", "offert", "prislista", "beställning", "bekräftelse", "konfirmation" och "anbud". Ibland kallas inte dokumentet för någonting alls. Bara för att det står "anbud" betyder det inte att det utgör ett anbud.

Grönfors & Dotevall, Avtalslagen, 2010, s. 66, uttalar: "Ett under förhandlingar skrivet och översänt brev med angivande, att avsändaren är beredd att sluta avtal med visst innehåll och avser att senare upprätta särskilda avtalsdokument kan av motparten missuppfattas som ett anbud om slutligt avtal, om övriga omständigheter bidrar till att ge ett sådant intryck vilket framgår av NJA 1977 s. 92. Det ankommer på den som vill uppskjuta sitt slutliga ställningstagande till frågan om avtals ingående att verkligen klargöra detta för sin motpart." Det viktiga i detta citat är "om övriga omständigheter bidrar till att ge ett sådant intryck". Det är alltså inte så att det alltid föreligger en klargörandeplikt. Det är naturligtvis bra att vara klargörande till undvikande av missförstånd. Men en part som mottar ett brev där det står att avtalsdokument senare ska upprättas, kan normalt sett inte fästa befogad tillit till ett slutgiltigt avtal och därför skyddas avsändaren av erbjudandet mer än mottagaren.

Karlgren anser att det avgörande för om ett meddelande är ett anbud i avtalslagens mening, är om det är utformat så att det direkt kan utgöra underlag för accept (Studier i avtalsrätt, s. 149 - 153 samt i Passivitet). Jag anser att detta är ett nödvändigt men inte tillräckligt rekvisit.

Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt 1, 2011, s. 133 anser att det avgörande för om det är fråga om ett anbud i lagens mening är vilket befogade intryck mottagaren fått samt att det inte är  nödvändigt att meddelandet uttryckligen klargör att det är fråga om ett rättsligt förpliktande erbjudande.

Det är vidare viktigt att känna till att i praktiken utväxlas många gånger inte endast två meddelanden - ett anbud och en accept - utan istället sänder parterna en mängd dokument till varandra. Det kan då vara svårt att i efterhand reda ut vilket dokument som skall klassificeras som anbud och vilket som utgör accept eller om kanske inte något dokument kan ligga till grund för avtalsbundenhet enligt anbud-acceptmodellen.

Det händer t.ex. att en part säger att avtal skall föreligga först när han har bekräftat förhandlingsresultatet (konfirmation). Och han kanske t.o.m. lägger till att den andra parten skriftligen skall motbekräfta en sådan bekräftelse. Det förekommer också att man i förhandlingarnas slutskede markerar, att man ännu inte anser sig bunden av något avtal, t.ex. genom uttrycket "slutgiltig bekräftelse följer". Denna metod är riskabel, eftersom den andra parten kan hävda att avtalet var träffat redan innan reservationen om den slutliga bekräftelsen gjordes.

Man bör vara uppmärksam på skillnaden mellan anbud som är helt oförbindande (dvs. inget anbud alls i avtalslagens mening) och sådana som är återkalleliga anbud, dvs. anbud som kan återkallas ända till dess att anbudsmottagaren har accepterat dem. Ett oförbindande erbjudande kan tas tillbaka även efter att det har "accepterats" medan ett återkalleligt anbud endast innebär att anbudet kan återkallas intill dess att det har accepterats men ej därefter (dvs. motsvarande reglerna om revocation och withdrawal i CISG, UNIDROIT Principles och PECL). I det senare fallet kan anbudet direkt ligga till grund för ett antagande svar så att avtalsverkan uppkommer. Det är ofta mycket svårt att avgöra om ett erbjudande är avsett att vara oförbindande eller återkalleligt. Avsändaren av ett erbjudande har sällan klart för sig skillnaden och uttrycker sig därför inte tydligt.

Vid många förhandlingar passar anbud-acceptmodellen dåligt in, se Avtalslagen 2010 § 2.1(2) där det särskilt markeras att avtal kan slutas på andra sätt än genom anbud-acceptmodellen. Ett anbud ska inte bara var preciserat och tydligt. Det ska utvisa att anbudsgivaren vill förplikta sig rättsligt. Många gånger ges erbjudanden i samband med förhandlingar och syftar till moralisk men inte rättslig bundenhet. Detta gäller särskilt i samband med komplicerade förhandlingar som rör många detaljerade avtalsvillkor. En part kan t.ex. ge ett anbud på pris i ett komplicerat avtal (t.ex. ett outsourcingavtal eller en företagsöverlåtelse). Avsikten är då vanligen att detta pris ska vara en utgångspunkt för fortsatta förhandlingar och den part som angav priset avsåg inte därmed att förhandlingarna var avslutade och att parterna var bundna. När man ska bedöma om det är fråga om ett anbud, ska man alltså fråga sig om parterna fortfarande befinner sig på förhandlingsstadiet eller om deras kommunikation är av slutlig karaktär. Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 47 förklarar att gränsdragningen mellan förhandlingstrevare och anbud i lagens mening kan erbjuda svåra avvägningsproblem."

Särskilt bekräftelsens funktion som ett slutled i avtalsmekanismen eller, alternativt, som bevisning kan vara oklar. Ett dokument som kallas "bekräftelse" kan få olika juridiska verkningar beroende på hur och i vilket skede det lämnas. Om en bekräftelse endast avser att dokumentera avtalsinnehållet så föreligger redan ett avtal och om bekräftelsen innehåller ett felaktigt återgivande av avtalets innehåll så innebär det inte att den avtalsbundenhet, som redan föreligger, upplöses.

Annorlunda förhåller det sig om "bekräftelsen" lämnas innan avtalsbundenheten uppstår. Den kan då bli betraktad som en accept.

I CISG Art. 14(1) uppställs kravet att anbud skall vara "sufficiently definite and indicate the intention of the offeror to be bound in case of acceptance". Det är i praktiken ofta svårt att avgöra om erbjudanden är tillräckligt konkreta för att utgöra bindande anbud.

EXEMPEL: I ett norskt rättsfall NRt 1924 s. 929 skrev en styvfar ett brev för sin styvsons räkning till styvsonens långivare beträffande återbetalning av lånet: "Beklagar att det inte kan ordnas med så kort frist som tills i morgon. Men Ni kan vara förvissad om att det skall bli ordnat med det första." Långivaren tolkade detta som att styvfadern avsett att överta styvsonens skuld. Højesterett ansåg att uttalandet var alltför vagt för att binda styvfadern.

EXEMPEL: I NJA 1977 s. 92 förklarade ett bolag sig berett att träffa en uppgörelse med motparten på vissa villkor, varvid tillades att "nödvändiga avtal" skulle tillställas motparten så snart bolaget hade mottagit hans godkännande av brevet. Motparten lämnade begärt godkännande, men några särskilda kontrakt blev ej upprättade. Bolagets förklaring ansågs inte som ett bindande anbud (men bundenhet uppstod på annan grund).

Anbud-acceptmodellen fungerar inte vid aution (se kommentaren till § 2.1). Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt 1, 2011, s. 98 ff, gör emellertid ett försök att definera momenten vid en auktion som anbud respektive accept. Mot bakgrund av att det förekommer många olika typer av auktioner och av att det finns olika regler uppstälda av auktioinsförättare, anser jag att det inte är lämpligt att pressa in åtgärderna i anbud-acceptmodellen (se härom C Hultmark, Auctions and Exchanges Online, 1999, Oxford University Press).

Kravet att anbudet ska ha utgivits

Att inte enbart viljan att avtala räcker framgår bl.a. av principen att rättshandlingen måste ha utgivits. Det räcker inte med att bara tänka att man vill, man måste kommunicera denna vilja genom att t.ex. säga det, skriva det eller genom sitt uppträdande ge uttryck för det (s.k. konkludent handlande). Det kan i viss mån vara oklart hur och till vem viljan skall kommuniceras. Frågan är om det räcker att man nedtecknat sin vilja att bli bunden eller om man dessutom måste sprida det nedtecknade budskapet. Om t.ex. ett skriftligt kontrakt, som man undertecknat och lagt på sitt skrivbord för att eventuellt senare ge ut, kommer i händerna på någon som i god tro utgår ifrån att det getts ut med undertecknarens vilja eller vetskap, uppkommer inte bundenhet. Detta framkommer genom ett motsatsslut (e contrarioslut) från avtalslagen 1915 § 35 som enbart reglerar löpande skuldebrev. Av avtalslagen 1915 § 35 framgår att löpande handlingar är förpliktande för gäldenären gentemot en förvärvare i god tro, även om de kommit i omlopp utan att gäldenären haft för avsikt att utge dem. Se även Avtalslagen 2010 § 8.

2.2(2). I CISG Art. 14(2) anges uttryckligen att erbjudanden som riktar sig till en obegränsad krets inte utgör anbud i konventionens mening. I PECL 2:201(3) sägs att ett erbjudande som är lämnat i en katalog eller annons skall presumeras vara ett anbud i lagens mening, men begränsat till lagret av varor eller tjänsteleverantörens kapacitet att utföra tjänster. Vi ser alltså att CISG och PECL har olika utgångspunkter. I svensk rätt antas allmänt i doktrinen att erbjudanden som riktas till en obestämd krets av personer inte är bindande, se Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 100; Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 61. Det skulle bli praktiskt svårt att upprätthålla en regel om bundenhet vid erbjudanden som riktar sig till en obestämd krets av personer. Anbudsgivaren skulle ju då vara bunden i förhållande till var och en av dem.

Vid bedömningen är det av intresse om mottagaren uppfattar att det är fråga om ett masserbjudande. Moderna kommunikationsmetoder gör det möjligt att sända meddelanden till en stor krets som uppfattas vara personligt riktade till en viss mottagare, vilket försvårar bedömningen av om meddelandet skall klassificeras som ett anbud i lagens mening.

I dansk rätt har danska Højesteret ansett bindande anbud föreligga när en vara exponderades i ett skyltfönster, men kunden ansågs i det aktuella fallet ha varit i ond tro och fick inte köpa varan - en TV-apparat - till det felaktiga priset (UfR 1985 s. 877), se om domen MB Andersen, Grundlaeggende aftaleret, 2008, s. 175, samt LL Andersen & PB Madsen, Aftaler och mellemmaend, 2006 s. 54 f.

För att komma tillrätta med oärliga näringsidkare som konsekvent anger fel pris i skyltfönster eller på webbsidor finns marknadsrättsliga sanktioner i marknadsföringslagen, se P J Nordell, Avtalsfrihet och prisinformation, SvJT 1995 s. 132.

2.2(3). Att säga att bundenhet har uppstått är detsamma som att säga att man inte längre kan ångra sig. Efter det att man är bunden av en rättshandling (t.ex. ett anbud eller en accept) kan man i princip inte återkalla den - man har nått the point of no return. I speciallagar om särskilda avtalstyper (särskilt för konsumentavtal) kan dock finnas regler om avbeställning som urholkar bundenheten.

Ibland ställs frågan när ett avtal har slutits, dvs. om avtalstidpunkten. Den exakta tidpunkten för avtalets ingående är sällan av intresse (och ofta inträder enligt avtalslagen bundenheten vid olika tidpunkter för de två parterna). Det intressanta är om avtalsbundenhet över huvud taget föreligger och, i vissa fall, om en rättshandling kan återkallas.

Enligt avtalslagen föreligger bundenhet för anbudsgivaren redan i och med att mottagaren tagit del av ett skriftligt anbud. Detta kallas för löftesprincipen. Man blir ensidigt bunden redan av löftet att på vissa villkor sluta avtal med annan. Avtalsbundenheten inträder alltså i två steg, först är anbudsgivaren ensidigt bunden av sitt anbud, därefter blir acceptanten bunden av sin accept och när båda parter härigenom är bundna uppkommer ett för båda parter bindande avtal. Detta till skillnad från kontraktsprincipen som innebär att båda parterna blir bundna samtidigt (s.k. gemensamt avtalsslut). Enligt kontraktsprincipen - som gäller i bl.a. England och USA samt för vissa formbundna avtal i svensk rätt (t.ex. fastighetsköp) - inträder anbudsgivarens bundenhet först när anbudet har antagits genom den andra partens accept. Innan dess kan anbudet återkallas. Bundenhet enligt kontraktsprincipen uppstår alltså samtidigt för båda parter.

Reglerna i CISG Part II behandlar ingående av internationella köpavtal (Formation of the Contract, Art. 14-24). De bygger på huvudregeln att anbudet kan återkallas innan det accepterats om inte anbudsgivaren medgivit ensidig bundenhet under en acceptfrist (Art. 16.2 a). Sverige kommer sannolikt snart att tillträda denna del av CISG.[1]

Avtalad acceptfrist (och underförstådd acceptfrist)

Acceptfristens längd kan vara avtalad. Avtalet om acceptfristens längd kan vara uttryckligt, t.ex. att accept skall komma anbudsgivaren tillhanda senast visst datum och klockslag. I CISG Art. 20 ges en hjälpregel för hur en sådan tidsfrist ska beräknas när det inte framgår när den börjar löpa. Om det t.ex. står i ett brev att acceptfristen är tre dagar så ska tredagarsperioden räknas från den dag brevet är daterat, inklusive helgdagar. CISG ger uttryck för att man vid tveksamhet skall tolka acceptfristens längd till fördel för anbudsgivaren. Det är naturligt eftersom han är ensidigt bunden under acceptfristen.

Acceptfristens längd kan vara underförstådd eller följa av parts- eller handelsbruk. Av NJA 2004 s. 864 framkommer obiter dictum att partsbruk, dvs. hur snabbt parterna tidigare under förhandlingarna svarat på erbjudanden, är relevant för att avgöra acceptfristens längd. Det är alltså inte så att man ska falla tillbaka på den legala acceptfristen i alla de fall då det saknas en uttryckligt angiven acceptfrist.

Acceptfristen när det saknas avtal om dess längd

För skriftliga anbud gäller att anbudsgivaren är ensidigt bunden av sitt löfte så att adressaten ges möjlighet att fundera på om han vill anta anbudet med ett antagande svar (en accept). Anbudet är alltså bindande för anbudsgivaren under acceptfristen och får inte återkallas. Vid muntliga löften uppstår ingen bundenhet. Vill man avtala skall man göra det omedelbart och därför gäller i praktiken ingen legal acceptfrist för sådana löften om inte annat avtalats.

Om fristens längd inte har preciserats av anbudsgivaren gäller legal acceptfrist under skälig tid. Acceptfristens längd beräknas så att adressaten får skälig betänketid. I acceptfristen inräknas också den tid som det normalt tar att sända anbudet till adressaten och den tid som det normalt tar att sända accepten tillbaka till anbudsgivaren (befordringsfristerna). Förr i tiden, när det tog lång tid att överföra anbud, kunde acceptfristen vara ganska lång och det kunde vara betungande för anbudsgivaren att under en lång tid vara ensidigt bunden av anbudet. Numera, när kommunikationerna via e-post går snabbt, blir det sällan fråga om särskilt långa perioder av ensidig bundenhet. När man skall avgöra den skäliga betänketidens längd (frikopplad från den tid det tar att överföra själva meddelandena), måste man i de flesta fall konstatera att betänketiden är mycket kort. Detta gäller särskilt om avtalsföremålet är utsatt för snabba prisförändringar. Då är det viktigt att inte hålla ena parten ensidigt bunden, eftersom det möjliggör för motparten att spekulera i prisförändringar utan egen risk. Vid bestämning av vad som utgör skälig tid ska man göra en allsidig bedömning. Man kan ta hänsyn till att anbudsgivaren efter det att anbudsmottagaren tagit del av anbudet har preciserat acceptfristens längd eller genom interpellation begär besked av anbudsmottagaren. Det följder av avtalslagen 1915 § 8 st 1 (se Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 78).

I NJA 2004 s. 862 ansåg HD - föga förvånande - att den legala acceptfristen hade gått ut 24 dagar efter anbudet. HD angav att man vid bedömningen av acceptfristens längd skulle ta hänsyn till en rad faktorer; avtalets beskaffenhet, om parterna är affärsmän eller privatpersoner, om avtalsobjektet är föremål för prisväxlingar, avtalsföremålets värde, kostnaderna för långdragna förhandlingar, om acceptanten i samband med tidigare förhandlingar var bekant med det tilltänkta avtalets ekonomiska konsekvenser samt om det av parternas tidigare avtal kan utläsas något partsbruk rörande hur snabbt anbud och accept utväxlas.

Acceptfristen avbryts om adressaten avslagit anbudet, Avtalslagen 2010 § 2.4. Den som avslagit ett anbud kan alltså inte ångra sig och kräva att få anta anbudet inom den ursprungliga acceptfristen.

En part som inte har krävt svar inom viss tid utan avgivit ett s.k. stående anbud, har rätt att genom en förfrågan (s.k. interpellation) ålägga den andra att ge besked om han önskar anta anbudet. Om sådant besked inte lämnas förfaller anbudet. Detta framgår av avtalslagen 1915 § 8 men inte uttryckligen av Avtalslagen 2010. Det hade varit bra om Avtalslagen 2010 haft en uttrycklig bestämmelse om interpellationsrätt.

UNDER UTARBETANDE

Lagar: Avtalslagen 1915 §§ 7 och 39, distansavtalslagen § 9

Rättsfall: NJA 1999 s. 575

Litteratur:Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010; Lindell Franz, Den legala acceptfristen, Avtalslagen 90 år, utg av Flodgren m.fl., 2005; Jan Ramberg & Christina Ramberg, Allm'än avtalsrätt, 2010, kap 6.2.5

Internationella instrument: -

2.3 Möjligheten att återkalla anbud är mycket liten i 1915 års avtalslags anbud-acceptmodell. Ett anbud kan återkallas om återkallelsen kommer fram till mottagaren innan mottagaren tagit del av det (avtalslagen § 7). Uttrycket "når" innebär att postdistributören, budet eller en Internet provider har gjort sitt; anbudet har kommit fram. Detta begrepp motsvarar den engelska termen "reach". I samband med elektronisk kommunikation har man likställt "reach" med den tidpunkt då meddelandet når mottagarens informationssystem (typiskt sett när mottagarens server tar emot meddelandet).

Med "tar del av" avses den tidpunkt då mottagaren får kunskap om anbudets innehåll (dvs. läser texten eller lyssnar av det inspelade anbudet).

Det är alltså möjligt att återkalla ett anbud även efter det att anbudet nått fram till adressaten ("kommit honom till handa"), under förutsättning att återkallelsen kommer honom tillhanda innan han tar del av anbudet eller senast samtidigt därmed.

EXEMPEL: Om anbudet  kommer på e-post efter kontorstidens slut, kan en senare återkallelse få verkan om den finns bland inkommande e-postmeddelanden tillsammans med anbudet på morgonen när adressaten öppnar sin e-postlåda. Anbudet har visserligen kommit adressaten till handa innan återkallelsen, men adressaten har inte tagit del av anbudet innan återkallelsen kommit fram.

I en konsumentskyddslagstiftning finns regler om ångerrätt, se bl.a. distansavtalslagen § 9.

- Anbudet påverkar adressaten

Avtalslagen bygger i stor utsträckning på att man skall kunna fästa tillit vid avgivna förklaringar och lägga dem till grund för sitt eget handlande. Om adressaten ännu inte har vidtagit några åtgärder med anledning av förklaringen, kan man ta viss hänsyn till den som vill återkalla en rättshandling, om det nämligen vore oskäligt med hänsyn till förhållandena vid avtalets ingående att hålla anbudsgivaren bunden till anbudet, se Avtalslagen 2010 § 5. Stöd för detta finns i den s.k. re integra-bestämmelsen i avtalslagen 1915 § 39.

- Återkallelse enligt CISG, UNIDROIT Principles och PECL

I CISG, UNIDROIT Principles och PECL skiljer man mellan withdrawal och revocation. Withdrawal kan ske fram till dess att ett anbud kommit mottagaren till handa under det att revocation av ett anbud kan ske ända till dess att anbudsmottagaren sänt iväg sin accept. Skillnaden mellan withdrawal och revocation är viktig eftersom om anbudet gjorts oåterkalleligt (irrevocable) så kan endast withdrawal och inte revocation ske.

Motsvarande indelning är inte nödvändig enligt avtalslagens modell, eftersom avtalslagen endast handlar om anbud som är bindande, dvs. oåterkalleliga efter det att anbudsmottagaren tagit del av dem. Men det är inget som hindrar att en part frångår avtalslagens anbud-acceptmodell och i anbudet anger att det är återkalleligt fram till dess att anbudsmottagaren sänt iväg sin accept. Observera att i detta sammanhang är den relevanta tidpunkten för withdrawal enligt UNIDROIT Principles, PECL och CISG när meddelandet kommer mottagaren till handa och inte när mottagaren tar del av det.

- Förstärkta möjligheter för konsumenter att undgå avtalsbundenhet

Även om det är för sent att återkalla en rättshandling och avtal slutits, kan man ibland undgå avtalsbundenhet genom en avbeställning eller genom att utnyttja en ångerrätt (t.ex. enligt distans- och hemförsäljningslagen).

Distans- och hemförsäljningslagen syftar till att hindra förhastade beslut vid försäljning av dörrknackare, s.k. homeparties, telefonförsäljning, postorder och Internetköp.

Lagstiftaren (EU) har ansett att konsumenter vid dessa avtalssituationer behöver extra tid för att tänka över om de verkligen vill vara bundna. Genom distans- och hemförsäljningslagen § 9 får konsumenter möjlighet att inom fjorton dagar ångra sina beslut. Lagen föreskriver att konsumenten skall förses med information om ångerrätten. Det bör observeras att det i distans- och hemförsäljningslagen finns en mängd undantag från ångerrätten, bl.a. när det rör avtal om köp av varor som snabbt förstörs (livsmedel), tidskrifter eller konsertbiljetter.

I flera konsumentlagar finns regler om rätt för konsumenten att avbeställa avtal och endast betala en begränsad  avbeställningsersättning.

- Risken för meddelandet

Återkallelsen sänds på avsändarens risk, se § 1,7.

UNDER UTARBETANDE

Lagar: Avtalslagen 1915 § 5

Rättsfall:

Litteratur: Kurt Grönfors, Avtalslagen; Jan Ramberg & Christina Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2010, kap 6.2.4

Internationella instrument:

2.4 Acceptfristen avbryts om anbudsmottagaren avslagit anbudet. Den som avslagit ett anbud kan alltså inte ångra sig och kräva att få anta anbudet inom den ursprungliga acceptfristen (avtalslagen 1915 § 5).

UNDER UTARBETANDE

Lagar: Avtalslagen 1915 §§ 7 och 39

Rättsfall: NJA 1999 s. 575

Litteratur: Kurt Grönfors, Avtalslagen; Jan Ramberg & Christina Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2010, kap 6.2.5

Internationella instrument: -

2.6 Möjligheten att återkalla accepter är mycket liten. En accept kan återkallas om återkallelsen kommer fram till mottagaren innan mottagaren tagit del av den (avtalslagen § 7). Uttrycket "når" innebär att postdistributören, budet eller en Internet provider har gjort sitt; accepten har kommit fram. Detta begrepp motsvarar den engelska termen "reach". I samband med elektronisk kommunikation har man likställt "reach" med den tidpunkt då meddelandet når mottagarens informationssystem (typiskt sett när mottagarens server tar emot meddelandet).

Med "tar del av" avses den tidpunkt då mottagaren får kunskap om acceptens innehåll (dvs. läser texten eller lyssnar av det inspelade anbudet).

Det är alltså möjligt att återkalla en accept även efter det att den nått fram till adressaten ("kommit honom till handa"), under förutsättning att återkallelsen kommer honom tillhanda innan han tar del av accepten eller senast samtidigt därmed.

EXEMPEL: Om accepten kommer på e-post efter kontorstidens slut, kan en senare återkallelse få verkan om den finns bland inkommande e-postmeddelanden tillsammans med accepten på morgonen när adressaten öppnar sin e-postlåda. Accepten har visserligen kommit adressaten till handa innan återkallelsen, men adressaten har inte tagit del av accepten innan återkallelsen kommit fram.

- Accepten påverkar adressaten

Avtalslagen bygger i stor utsträckning på att man skall kunna fästa tillit vid avgivna förklaringar och lägga dem till grund för sitt eget handlande. Om adressaten ännu inte har vidtagit några åtgärder med anledning av förklaringen, kan man ta viss hänsyn till den som vill återkalla en rättshandling, om det nämligen vore oskäligt med hänsyn till förhållandena vid avtalets ingående att hålla acceptanten bunden till accepten, se Avtalslagen 2010 § 5. Stöd för detta finns i den s.k. re integra-bestämmelsen i avtalslagen 1915 § 39.

- Återkallelse enligt CISG, UNIDROIT Principles och PECL

Observera att den relevanta tidpunkten för withdrawal enligt UNIDROIT Principles, PECL och CISG när meddelandet kommer mottagaren till handa och inte när mottagaren tar del av det.

- Förstärkta möjligheter för konsumenter att undgå avtalsbundenhet

Även om det är för sent att återkalla en rättshandling och avtal slutits, kan man ibland undgå avtalsbundenhet genom en avbeställning eller genom att utnyttja en ångerrätt (t.ex. enligt distans- och hemförsäljningslagen).

Distans- och hemförsäljningslagen syftar till att hindra förhastade beslut vid försäljning av dörrknackare, s.k. homeparties, telefonförsäljning, postorder och Internetköp. Lagstiftaren (EU) har ansett att konsumenter vid dessa avtalssituationer behöver extra tid för att tänka över om de verkligen vill vara bundna. Genom distans- och hemförsäljningslagen § 9 får konsumenter möjlighet att inom fjorton dagar ångra sina beslut. Lagen föreskriver att konsumenten skall förses med information om ångerrätten. Det bör observeras att det i distans- och hemförsäljningslagen finns en mängd undantag från ångerrätten, bl.a. när det rör avtal om köp av varor som snabbt förstörs (livsmedel), tidskrifter eller konsertbiljetter.

I flera konsumentlagar finns regler om rätt för konsumenten att avbeställa avtal och endast betala en begränsad avbeställningsersättning.

UNDER UTARBETANDE

Lagar: Avtalslagen 1915 § 4

Rättsfall:

Litteratur: Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011; Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010; Jan Ramberg & Christina Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2010, kap 6.2.6

Internationella instrument:

2.7 Enligt anbud-acceptmodellen kommer avtal till stånd om accepten kommer fram inom acceptfristen och stämmer överens med anbudet. Avtalsverkan uppstår genom rättidig och ren accept. Om emellertid accepten kommer för sent eller genom ändringar eller tillägg till anbudet är oren, innebär detta att avtal inte kommer till stånd och att anbudet inte gäller längre.

Den sena eller orena accepten utgör ett nytt anbud, denna gång avgivet av den tilltänkta acceptanten som alltså blivit ny anbudsgivare (avtalslagen 1915 §§ 4 och 6).

2.7(1) Om det är fråga om en sen accept är situationen vanligen inte komplicerad. Den ursprungliga anbudsgivaren skall då ta ställning till om han vill bortse från förseningen och ingå avtalet. Det önskar han normalt om han inte har fått erbjudande om bättre villkor från annat håll eller marknadsförutsättningarna har förändrats (t.ex. marknadspriset på en vara eller tjänst har ändrats under mellantiden).

Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s.84, anser - utan att ge stöd i rättskällor - att principen om att en för sen accept utgör ett nytt anbud inte ska tillämpas automatiskt när det inträffar en väsentlig prisstegring under tiden eller vid starkt tidsbundna säsongsvaror. Det motiveras med att regeln är uppställd med stabila prisförhållanden som en utgångspunkt.

2.7(2) Det kan tänkas att den som lämnat en accept tror att den kommit fram i tid. Om accepten på grund av sitt innehåll eller på grund av omständigheterna í övrigt ger uttryck för att acceptanten uppfattar att accept sker i rätt tid, måste mottagaren av accepten vara aktiv. För att undgå avtalsbundenhet måste acceptmottagaren utan oskäligt uppehåll informera acceptanten om att accepten lämnats för sent. Bestämmelsen syftar till att förhindra missförstånd och att förhindra att den ursprungliga anbudsgivaren spekulerar i den fortsatta utvecklingen utan egen risk.

I avtalslagen 1915 § 4 finns ett subjektivt rekvisit, som tar sikte på att acceptmottagaren måste inse att acceptanten anser sig ha lämnat en rättidig accept (dvs. dubbla insiktsrekvisit). I Avtalslagen 2010 har dessa subjektiva rekvisit omvandlats så att det tydligare framkommer att bedömningen av om accepten var avsedd att vara rättidig, sker med beaktande av framför allt hur den framstår objektivt sett (dvs. för en typisk betraktare). Det är min bedömning att rättsutvecklingen inneburit att domstolar numera är benägna att tillämpa "grunderna för" § 4 eftersom det i praktiken är svårt att tillämpa de subjektiva insiktsrekvisiten. Dessa "grunder" ger uttryck för att det ibland kan uppkomma avtalsbundenhet på grund av att en part underlåtit att undanröja missförstånd genom att klargöra för motparten att avtal inte uppkommit. Det ska mycket till för att en för sen accept objektivt sett ska "ge uttryck för att vara rättidig". Det är alltså, precis som enligt de subjektiva rekvisiten i avtalslagen 1915 § 4, svårt att åstadkomma avtalsbindning när en accept kommit för sent. Se om avtalslagen 1915 § 4, Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 85; Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 66 f; Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2010, kap 6.2.6.

UNDER UTARBETANDE

Lagar: Avtalslagen 1915 § 6; CISG Arts. 9 och 19

Rättsfall: NJA 1913 s. 315, NJA 1917 s. 133, NJA 1937 s. 235, NJA 1949 s. 609 (minoriteten), NJA 1970 s. 478 (minoriteten), NJA 2006 s. 638

Litteratur: Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, kap. 3.7; Grönfors & Dotevall, Avtalslagen, 2010; Jan Hellner, NJMF 1966 s. 206; Jan Ramberg & Christina Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2010, kap 6.2.6

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 2.1.11;

2.8(1) En oren accept betraktas som avslag av anbudet och som ett nytt anbud som den ursprungliga anbudsgivaren får ta ställning till, avtalslagen 1915 § 6. Tanken är att den som avgett en oren accept indirekt har sagt att han förkastar motpartens avtalsförslag och nu har ett nytt förslag.

Ibland kan det råda diskussion om en accept är ren. Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 73, anser att presumtionen för att accepten är ren inte är särskilt stark.

Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 87 f uttalar: "Ett antagande svar, som innehåller en hänvisning till inom branschen välkända och också vanligen följda allmänna villkor, innebär normalt inte en relevant materiell avvikelse." Jag håller inte med. En accept som hänvisar till standardvillkor som inte fanns med i anbudet är oren. Det går inte att inom ramen för stadgandet i avtalslagen 1915 § 6 påstå annat än att en sådan accept innehåller ett tillägg och därför är den oren. Härtill kommer att orenheten nästan alltid är väsentlig om accepten hänvisar till standardvillkor. Det beror på att standardvillkor regelmässigt innehåller klausuler om ansvarsbegränsningar som påverkar riskfördelningen mellan parterna. Enligt min uppfattning kan en accept med hänvisning till standardvillkor endast betecknas som ren om parterna tidigare slutit avtal av samma typ på basis av dessa standardvillkor och det alltså var underförstått i anbudet att standardvillkoren skulle utgöra en del av parternas avtal.

Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt 1, 2011, s. 74,  diskuterar om en accept är oren när den innehåller ett antagande i kombination med en anmärkning om att avtalsslutet ska dokumenteras.

2.8(2) När en accept inte är ren, men det framkommer att acceptanten har avsett att den ska vara ren och medföra avtalsbundenhet för båda parter, måste acceptmottagaren vara aktiv. Han måste utan oskäligt uppehåll informera motparten om att den orena accepten inte har medfört avtalsbundenhet. Ger han inte sådan information, uppkommer avtalsbundenhet med de avtalsvillkor som framkommer i den orena accepten. För att en sådan aktivitetsplikt för acceptmottagaren ska föreligga, kan det endast vara fråga om mycket små avvikelser från anbudet. Om det är fråga om stora avvikelser, kan accepten inte "ge uttryck för" att vara ren, utan framstår då som ett avslag i förening med nytt anbud i enlighet med huvudregeln. I praktiken bli alltså § 2.8(2) mycket sällan tillämplig.

Det förekommer att parterna uppmärksammar att accepten är oren först långt senare, när de inrättat sig efter att avtalsbundenhet föreligger och kanske påbörjat prestationerna. I så fall föreligger avtalsbundenhet. När man i ett sådant fall ska fastställa avtalets innehåll, ska det ske enligt Avtalslagen 2010 kapitel 7 och alltså inte enligt anbud-acceptmodellen som ju endast handlar om avtalsbundenhet och inte om fastställande av avtalets innehåll. Visserligen anger avtalslagen 1915 § 6 att avtalet får det innehåll som framkommer av accepten, men mot bakgrund av den avtalstolkningsmodell som utvecklats av Högsta domstolen, är den regeln i praktiken obsolet (se vidare kommentaren till § 7.3).

I avtalslagen 1915 § 6 st 2 finns en svårtillämpad regel om orena accepter som tar sin utgångspunkt i dubbla subjektiva insiktsrekvisit. Om mottagaren måste inse att motparten tror att accepten är ren får han inte vara passiv (6 § st 2). Om accepten inte exakt återger vad som stor i anbudet (och alltså är oren) är det svårt för anbudsgivaren att förstå att acceptanten trodde att den var ren. Eller med andra ord, om anbudsgivaren inser att accepten är oren, varför skulle han tro att acceptanten inte insett samma sak? I Avtalslagen 2010 § 2.8 framkommer inte rekvisitet med "dubbla insiktsrekvisit". Istället sker en objektiv bedömning av om meddelandet från anbudsmottagaren ger uttryck för att anbudsmottagaren anser att hans svar är en accept som ska medföra avtalsbundenhet. Avtalslagen 2010 § 2.8 har kodifierat det som brukar kallas för "grunderna" för avtalslagen 1915 § 6, eftersom Högsta domstolen har hänvisat till dessa "grunder". Se härom i äldre litteratur Almén s. 33 not 13; Karlgren, Passivitet, s.202 f och NJA 1913 s. 315, NJA 1917 s. 133, NJA 1937 s. 235, NJA 1949 s. 609 (minoriteten), NJA 1970 s. 478 (minoriteten), NJA 2006 s. 638.

UNDER UTARBETANDE

Lagar: avtalslagen 1915 §§ 4 st. 2, 6 st. 2, 9;  CISG Art. 8.1; kommissionslagen § 3; lagen om handelsagentur § 19; marknadsföringslagen § 10

Rättsfall: NJA 1961 s. 658, NJA 1962 s. 270, NJA 1962 s. 276, NJA 1977 s. 92 (avtal men ej pga passivitet), NJA 1980 s. 244, NJA 1992 s. 243, NJA 2006 s. 638, AD 1982:143, AD 1988:38, AD 1992:47, AD 1999:5,

Litteratur: Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 79 och s. 82 ff; U Bernitz, Standardavtalsrätt., 2009, s. 186; U Cervin, Om passivitet inom civilrätten, 1960, och Passivitetsspörsmålet i senare nordisk praxis och doktrin, 1972; Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 97; J Herre, Rättsverkan av passivitet vid mottagande av avtalsbekräftelse, JT 2006/07 s. 687 (rättsfallskommentar); Hj Karlgren, Passivitet, 1965; J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt 2010, kap 6.11; L Vahlén, Om slutande av avtal, Festskrift till Hjalmar Karlgren, s. 369; G Woxholth, Avtalerett, 2009, s. 117 ff FÖRARBETENA TILL KOMMISSIONSLAGEN

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 4.2, PECL 2:210 (b)

2.9(1). Enligt Avtalslagen 2010 §§ 1.3 och 3.1 är man fri att avbryta avtalsförhandlingar och det föreligger ingen skyldighet att sluta ett avtal enbart på grund av att man inlett förhandlingar. I princip kan man förhålla sig passiv och sluta kommunicera med sin förhandlingspart och man behöver inte informera förhandlingsparten om att man inte längre har för avsikt att sluta ett avtal. Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 79, uttalar: "Ren passivitet hos anbudstagaren räcker alltså inte normalt för avtalsslut" och på s. 84: "Självfallet kan inte avtal komma till stånd genom ren passivitet å anbudsgivarens sida." Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 90, uttalar: HD har... varit försiktig med att medge passivitesverkan vid underlåtenhet att reklamera mot bekräftelse. HD har inte uteslutit möjligehten, utan endast antytt att andra omständigheter måste tillkomma."

Ju längre parterna förhandlat, desto mer moraliskt förpliktade känner de sig att nå fram till ett avtalsslut. Men varje part är juridiskt sett fri att lämna förhandlingsbordet, vare sig det beror på att man finner att man inte kan komma överens om ett avgörande villkor eller att ett avtal inte längre framstår som attraktivt. Det finns emellertid undantag.

Om förhandlingsparten uppfattar att avtal snart kommer att slutas, kan det föreligga en lojalitetsplikt att upplysa honom om att förhandlingarna avslutats. Enligt Avtalslagen 2010 § 3.2(1) kan konsekvensen av att en sådan lojalitetsplikt åsidosätts vara skyldighet att erlägga skadestånd för den skada som passiviteten orsakat motparten. En annan konsekvens av passivitet kan vara att avtal anses ingånget men det uppställs stränga krav för att göra avsteg från huvudregeln att passivitet inte ger upphov till avtalsbundenhet.

Enligt anbud-acceptmodellen i Avtalslagen 2010 §§ 2.2 - 2.8 är det svårt att få till stånd avtalsbundenhet på grund av passivitet.(Se även den stränga rekvisiten i avtalslagen 1915 §§ 4 st 2, 6 st 2 och 9.) Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 99, anser att avtalslagen 1915 § 9 är en bestämmelse av "undantagskaraktär" och att det alltså endast är i speciella fall som en mottagare av ett anbud har en plikt att vara aktiv och klargöra att han inte vill anta anbudet. I Avtalslagen 2010 regleras inte denna situation i en särskild bestämmelse. Istället är det naturligare att i en motsvarande situation använda det generella stadgandet i § 2.1 om ingående av avtal på annat sätt än enligt anbud-acceptmodellen.

Extrema fall av oacceptabel passivitet i samband med avtalsförhandlingar kan leda till avtalsbundenhet. Detta framkommer i NJA 2006 s. 638. Där hade parterna kommit överens om att de skulle nå en förlikningsöverenskommelse. Den ena parten sände efter muntliga förhandlingar ett skriftligt avtal "för underskrift".  Motparten (Landstinget) hörde inte av sig och den part som sänt det skriftliga avtalet lyckades inte få tag på ansvariga personer på Landstinget. När parterna slutligen fick kontakt flera månader senare, hävdade Landstinget att det inte var bundet av avtalet. HD ansåg att Landstingets passivitet fick till konsekvens att avtalsbundenhet uppkommit. Det var inte enbart passiviteten som var avgörande i rättsfallet utan passiviteten i kombination med (1) illojalt beteende, att Landstingen tagit (2) uppmanat motparten att ta fram ett avtalsförslag, att (3) parterna var ytterst nära en överenskommelse och att (4) villkoren i princip var färdigförhandlade. Se även NJA 1977 s. 93 och analysen av rättsfallet i Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 90f.

Även om passivitet endast undantagsvis får avtalsverkan, kan den få bevisverkan, så att den passiva kommer i ett underläge och måste motbevisa den andra partens påstående (s.k. presumtionsverkan). Som exempel på bevisverkan kan nämnas köplagen § 47 om skyldighet att reklamera mot oriktig faktura.

Vidare kan passiviteten få bevisverkan på så sätt att den omständigheten att en part inte reagerat utan förhållit sig passiv kan ses som ett uttryck för att han ansett sig bunden ("tyst accept") och först senare, när han ångrat sig, hävdar att han aldrig avsett att vara bunden.

Passivitet kan också få avtalstolkningsverkan, se Avtalslagen 2010 § 7.3(1)(c)(d)(f)(k).

2.9(2). Parter som kontinuerligt sluter avtal med varandra har en skyldighet att aktivt avböja förslag om nya liknande avtal, vid äventyr av att de annars blir bundna av avtalsförslaget.

Tidigare affärsförbindelser eller kontakter ger alltså upphov till svarsplikt (se t.ex. kommissionslagen § 3 samt lagen om handelsagentur § 19). I äldre rättspraxis har man intagit en försiktig attityd.

EXEMPEL: I NJA 1977 s. 25 ansåg HD inte avtalsbundenhet uppkomma på grund av försummelse att efter en beställning av obehörig person svara på orderbekräftelse.

Försiktighet är särskilt motiverad, när man kan befara att en part genom en bekräftelse försöker få till stånd avtalsbundenhet, trots att han vet - eller bör veta - att bekräftelsen inte motsvarar rättsläget, antingen genom att avtal inte alls tidigare uppkommit eller i vart fall inte på de villkor som bekräftelsen ger uttryck för. Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 97, anser att kommissionslagen § 3 ger uttryck för en allmän avtalsrättslig princip.

UNDER UTARBETANDE

Lagar: marknadsföringslagen § 12

Rättsfall: MD 2009:30

Litteratur: Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 79; U Bernitz, Standardavtalsrätt, 2009; J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt 2010, kap 6.11

Internationella instrument: UNIDROIT Principles, PECL, DCFR

2.10. Det är inte civilrättsligt möjligt att åstadkomma ett avtal genom att ensidigt ålägga någon en förpliktelse att svara (negativ avtalsbindning).

EXEMPEL: Ett företag skickar ut ett erbjudande om att ansluta sig till en bokklubb och anger att om man inte svarar så blir man automatiskt med i klubben och förpliktad att betala för böcker som levereras månadsvis.

Ovetskap om att sådan negativ avtalsbindning inte är möjlig kan medföra att en part felaktigt tror sig vara förpliktad till ett avtal. Man ingriper därför med marknadsrättsliga korrektiv mot försök att binda kunder till anbud som de trots uppmaning underlåtit att svara på (marknadsföringslagen § 4, direktivbilagan punkterna 21 och 29).

Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s.96: "Systemet med negativ avtalsbindning är därför normalt ej godtaget. Det krävs något mer för att avtal skall anses ingånget i hithörande fall." Exempel på "något mer" kan vara "tillägnelse" dvs. att den som fått en produkt sänd till sig börjar använda den.

UNDER UTARBETANDE

Lagar: CISG Art 29.2

Rättsfall: NJA 1893 s. 275 (dissens), NJA 1962 s 276; NJA 1977 s 92; NJA 1995 s 437;

Litteratur: Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011; L Gorton, Shipping and Contracting, 1983 s. 49 ff; K Grönfors, Avtalslagen, 1995 s. 63; Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2010, kap 6.3; L Vahlén, Avtal och tolkning, s. 121 f.

Internationella instrument: UNIDROIT Principles 2.1.18; PECL 2:106; DCFR

Skiljedomar (se www.skiljedomsforeningen.se): Profura AB ./. Stig Blomgren 2007-05-14;

2.11(1) Vid avtal av viss kompexitetsgrad är det vanligt att parterna i ett föravtal (letter of intent) bestämmer att bundenhet inte skall föreligga innan ett skriftligt kontrakt undertecknats av behöriga representanter (gemensamt avtalsslut på grund av avtalad skriftform). Anledningen till att parterna kommer överens om avtalad skriftform är vanligen att de vill säkerställa att de inte "råkar" bli bundna i samband med att de diskuterar villkoren för avtalet. Ofta vill de mot slutet av förhandlingarna ha möjlighet att analysera avtalet som helhet och slutligt avgöra om de önskar binda sig.

Om parterna kommit överens om en viss förhandlingsordning (t.ex. skriftligt kontrakt), är det naturligt att betrakta ett iakttagande av denna som en förutsättning för avtalsbundenhet. I NJA 1962 s. 276 ansågs avtal inte ha uppkommit eftersom kravet på avtalad skriftform inte uppfyllts. Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 60, anser att effekten av avtalad skriftform " blir densamma som vid lagfäst skriftform."

Ibland kan det vara svårt att avgöra när ett skriftligt kontrakt är en förutsättning för avtalets uppkomst. Avsikten med att parterna föreskrivit skriftlig form är kanske endast att åstadkomma bevisning om ett avtal som ingåtts vid föregående förhandlingar. En annan avsikt kan vara att inte egentligen villkora själva avtalsbundenheten utan att endast säkerställa att vissa villkor blir en del av det slutliga avtalet.

Det händer att överenskommelsen om avtalad skriftform inte är uttrycklig utan underförstådd. En överenskommelse om skriftform kan vara underförstådd på så vis att parterna gemensamt utgått ifrån att ingen av dem ska råka bli bunden under förhandlingsstadiet. Om parterna har börjat utväxla skriftliga avtalsutkast och avtalet är komplicerat eller angår större värden, är det ofta underförstått att de inte anser sig bundna innan de har enats om hela innehållet i avtalsdokumentet, vilket oftast kommer till uttryck genom att det slutliga kontraktet undertecknas. Se härom Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 73 och s. 93 f; Grönfors & Dotevall, Avtalslagen, 2010, s 60 och 64; Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2010, s 95; Vahlén, Teori och praxis, s 373.

Grönfors & Dotevall, Avtalslagen, 2010, s 60 och 64, skriver: "Som huvudregel gäller att bundenhet vid avtal som föregåtts av sådana förhandlingar inte uppkommer förrän avtalets helhet står klar för parterna och att de är överens om vad som framförhandlats. Det kan naturligtvis i vissa fall vara svårt att avgöra när en sådan samstämmighet föreligger. Parterna kan lätt få känslan av i takt med att förhandlingarna fortskrider att de gradvis blir mer och mer bundna. Men i många fall är det i praktiken så, i vart fall underförstått, att bundenhet först skall uppkomma då parterna undertecknar ett skriftligt kontrakt." Ett sådant synsätt anlades i skiljedomen Profura AB ./. Stig Blomgren 2007-05-14 (se www.skiljedomsforeningen.se).

Vahlén, Teori och praxis, 1964, s. 373, anser att när det föreligger behov att slutligt fastställa och eventuellt komplettera avtalsinnehållet i ett kontrakt, bör presumtionen vara att avtalsbundenheten inträder först genom upprättandet av sådant kontrakt. Adelrcreutz & Gorton, Avtslrätt 1, 2011, s. 95, ansluter sig till denna presumtion.

Avtals tillkomst kan ses som olika faser; förhandlingsfasen, dokumentationsfasen, slutlig bundenhetsfasen. Ibland, när det är fråga om okomplicerade avtal, kan ordningsföljden vara delvis omkastad: förhandlingsfasen, slutlig bundenhetsfasen och därefter dokumentationsfasen.

Huvudregeln beträffande avtal som förhandlas fram successivt är att bundenhet inträder först när parterna i slutfasen får tillfälle att bedöma avtalet som helhet mot bakgrund av samtliga framförhandlade villkor. Detta innebär i praktiken ofta att bundenhet inträder först när parterna undertecknat ett skriftligt kontrakt. Mycket talar för att man bör vara försiktig med att anse att bundenhet inträder under tiden som långvariga och komplicerade förhandlingar pågår. Stig Sohlberg uttalar om detta: "Alla långsiktiga samarbetsavtal måste bygga på förtroende. Om endera parten vill säga nej saknas den avgörande förutsättningen för ett samarbete, särskilt ett långsiktigt sådant. Ett nej, om så först vid altaret, måste betyda nej. Oavsett vilka omfattande förberedelser bruden, brudgummen, släktingar och vänner eventuellt måste ha företagit. Kostnaderna för framtvingade "äktenskap" blir mångdubbelt högre än kostnaden för avbrutna avtalsförhandlingar. Oavsett om och hur parterna, medvetet eller omedvetet, inriktat sig på att 'det blir ett avtal oss emellan', så träffas inget avtal förrän genom underskriften."[1]Även Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, s. 75 f, framhåller att parterna ska vara eniga om hela avtalet för att det ska vara bindande.

Vid vissa typer av transaktioner (t.ex. större företagsförvärv) är det så vanligt förekommande att parterna inte anser sig bundna innan de signerat ett kontrakt, att avtalad skriftform antagligen följer av handelsbruk.

Det är inte ovanligt att parterna kommer överens om skriftform beträffande meddelanden som sänds efter det att avtal har slutits, t.ex. att reklamationer om fel skall lämnas skriftligen eller att överenskommelser om ändringar i avtalet måste ske skriftligen, se härom § 7.6.

2.11(2) En teknik att hålla avtalsbundenheten öppen är att ta in olika slags förbehåll i avtalstexten (eng. subjects).  Ett vanligt förbehåll är t.ex. att avtalet förutsätter visst tillstånd av myndighet eller ett godkännande av det avtalsslutande bolagets styrelse. En part är skyldig att i sådana fall lojalt verka för att tillståndet erhålls och får inte använda förbehållet som en illojal metod att hålla den andra parten bunden och själv eventuellt utnyttja förbehållet som en möjlighet att ensidigt undgå avtalsbundenhet. Alternativt kan konsekvensen av illojaliteten bli skadeståndsskyldighet på grund av culpa in contrahendo, se § 3.2.

2.11(3) Det kan bli stötande om den ena parten tillåts att "rida" på formkravet och på så sätt undkomma avtalsbundenhet när parterna klart och tydligt har givit uttryck för en gemensam avtalsvilja utan att uppfylla det avtalade formkravet. Orsaken till att den ena parten hävdar att avtal inte har slutits kan tänkas vara att avtalet blivit oförmånligt och alltså inte alls vara formkravet i sig. Därför finns denna regel om att en part kan förlora rätten att åberopa avtalad skriftform om han genom sitt beteende givit motparten anledning att förlita sig på att avtal föreligger. Motsvarande regel finns i CISG Art. 29.2.

Det förekommer att parterna inte följer den förhandlingsordning som de kommit överens om.

EXEMPEL: Det kan hända att parterna kommit överens om avtalad skriftform men sedan aldrig skriver något kontrakt utan börjar fullgöra avtalet trots att det avtalade formkravet inte är uppfyllt.

EXEMPEL: En part har villkorat sin bundenhet av en bekräftelse som aldrig sänds innan avtalet börjar verkställas.

Om parterna på annat sätt än genom ett undertecknat kontrakt ger klart uttryck för att de anser sig bundna, kan bundenhet uppkomma även om de inte iakttagit det avtalade formkravet. Det kan ske genom att parterna i sin korrespondens uttrycker sig på ett sätt så att man förstår att de anser att ett avtal är slutet eller genom att de påbörjar fullgörelsen av kontraktet. Den part som hävdar att avtal kommit till stånd, trots att det inte slutits på sådant sätt som bestämts, har en tung bevisbörda. Han måste övertygande visa att båda parter verkligen önskat vara bundna av avtalet trots att de inte slutit avtalet på sådant sätt som bestämts. Se Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 61; Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt 1, 2011, s. 125 f; Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2010, kap 6.3;