1. Inledande bestämmelser

KOMMENTAR UNDER UTARBETANDE

1.1(3) Rättsfall där avtalslagen 1915 tillämpats analogt på familjerättsliga avtal: NJA 1936 s. 598 (underhållsbidrag), NJA 1939 A 167 (bodelningsavtal), NJA 1961 s. 124 (underhållsbidrag till maka), NJA 1965 s. 233 (faderskapserkännande), NJA 1965 s. 345 (bodelningsavtal), NJA 1977 s. 645 (arvskifte), NJA 1980 A 5 (arvskifte), NJA 1982 s. 230 (bodelningsavtal), NJA 2003 s. 650 (bodelning vid samboförhållande). Se Grönfors, Festskrift till Sveriges Advokatsamfund, s. 217.

I AD 1983:18 sägs att "bestämmelserna i princip är tillämpliga på kollektivavtalet". Se Siegeman, i Festskrift till Hellner, s. 587.

UNDER UTARBETANDE

Att parterna är bundna av avtalet uttrycks ofta genom satsen att avtal ska hållas (pacta sunt servanda). Men det är egentligen ett innehållslöst konstaterande. Det säger ju ingenting om vad parterna är bundna att göra och inte heller hur brott mot åtagandena är sanktionerade (se Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 50).

i § 1.2 sker en markering mot sådana överenskommelser som endast är avsedda att medföra moraliskt (och inte rättsligt) sanktionerade förplktelser. När privatpersoner kommer överens om olika saker, är ofta inte avsikten att det ska kunna inträda rättsliga sanktioner. På samma sätt är affärsmän som under förhandlingsstadiet åtar sig olika saker, ofta inställda på att åtagandena är preliminära och att brott mot dem inte ska föranleda annan sanktion än dåligt rykte i branschen (se vidare § 2.1(1).

Det finns regler om ångerrätt och avbeställningsrätt i konsumentskyddslagstiftning som i hög grad urholkar prinicipen om avtalsbundenhet, se t.ex. distansavtalslagen § 9.

UNDER UTARBETANDE

Litteratur: Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2010, kap. 1.4.2 och 1.4.3; Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt 1, 2011, kap. 3.20  (med utförlig litteraturhänvisning) och kap. 3.21.

Kommentar

Huvudprincipen

I Sverige gäller som utgångspunkt att man inte är skyldig att sluta avtal. Det råder avtalsfrihet. Det finns undantag från denna huvudprincip.

Skyldighet att avtala, kontraheringsplikt

I vissa situationer måste man avtala trots att man kanske inte vill det. Man säger då att det föreligger kontraheringstvång. Detta gäller särskilt om den som tillhandahåller en produkt, tjänst eller nyttighet har monopol eller tillstånd (koncession) från myndighet. Vägran att tillhandahålla produkter och tjänster kan strida mot konkurrensrättsliga regler i konkurrenslagen §§ 6 och 9. Sociala skyddshänsyn kan ligga bakom en skyldighet att ingå avtal eller förlänga ett avtalsförhållande. Som exempel kan nämnas tvånget att delta för att få till stånd fastighetsrättsliga gemenskapsanläggningar enligt anläggningslagen, hyresgästs rätt till förlängning av hyresavtal (jordabalken 12:46), samt arbetstagares uppsägningsskydd (lagen om anställningsskydd § 7) och företrädesrätt vid nyanställning (lagen om anställningsskydd § 25). Enligt försäkringsavtalslagen 3:1 får ett försäkringsbolag inte vägra en konsument att teckna en försäkring som bolaget normalt tillhandahåller allmänheten. På samma sätt är bankerna enligt bankrörelselagen skyldiga att ta emot inlåning från allmänheten.[1] Även arbetsgivares skyldighet att följa arbetsmarknadsmyndighets direktiv för nyanställning enligt den s.k. främjandelagen kan ses som en kontraheringsplikt.

Förbudet mot olaga diskriminering av personer på grund av deras ras, hudfärg, nationella eller etniska ursprung eller trosbekännelse eller sexuell läggning (Brottsbalken 16:9) inskränker friheten att välja avtalspart och innebär såtillvida en kontraheringsplikt, se § 1.6. EU-direktivet 2004/113 om genomförande av principen om likabehandling av kvinnor och män när det gäller tillgång till och tillhandahållande av varor och tjänster har implementerats i lag om förbud mot diskriminering (främst § 9). Lagen påverkar indirekt avtalsfriheten.[2] T.ex. får frisörer inte generellt kräva mer betalt för att klippa kvinnor än män och taxibolag får inte ha billigare "tjejtaxa".

En part kan genom sitt eget handlande ålägga sig själv en plikt att avtala, t.ex. genom föravtal eller optionsavtal, men detta beror på hans egen vilja och bör hållas isär från en kontraheringsplikt som ålagts genom lag.

Förbud att avtala, kontraheringsförbud

Ibland får man inte lov att avtala, det råder s.k. kontraheringsförbud. Det allmänna intresset av att vissa avtal inte ingås tar då över, så att avtal motverkas med legala förbud antingen på så sätt att avtal i strid mot sådana förbud straffsanktioneras eller så att avtalen saknar civilrättslig verkan. Man använder i detta sammanhang termen rättslig omöjlighet (se § 6 om avtal i strid mot lag). Exempel på detta finner man i administrativa regleringar av olika slag (konkurrenslagen, byggnadsföreskrifter, miljövårdsbestämmelser, skatteförfattningar, näringsrättsliga föreskrifter, förbud mot export av krigsmateriel till vissa länder, föreskrifter om produktsäkerhet m.m.).

UNDER UTARBETANDE

Lagar: lag (1946:805) med särskilda bestämmelser angående vittne vid vissa rättshandlingar, lagen om anställningsavtal § 6a, kommissionslagen § 48, handelsagentlagen § 35, konsumentkreditlagen §§ 7 och 9, fastighetsmäklarlagen § 11, jordabalken 4:3, CISG Art. 11, bostadsrättslagen 6:4, aktiebolagslagen 2:12, äktenskapsbalken 7:3 och 9:5, ärvdabalken 10:1, distans- och hemförsäljningslagen 2:6, lag om elektronisk handel §§ 8 och 9, jordabalken 4:1 och 20:7, gåvoutfästelselagen, lag om kvalificerade elektroniska signaturer,

Rättsfall: NJA 1962 s. 669, NJA 1969 s. 409, NJA 1974 s. 526, NJA 1977 s. 717, NJA 1984 s. 482, NJA 1986 s. 366, NJA 1987 s. 726, NJA 2000 s. 747 I och II,NJA 2002 s. 467

Litteratur: Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt I, 2011, kap 4.8; Adlercreutz, Om avtalsslut per korrespondens (inter absentes), 2005; Ytterligare om fullbordande av fastighetsköp, JT 2001-02, s. 45 ff; B Bengtsson, Särskilda avtalstyper, 1979 s. 20 ff; J Hellner & R Hager & AH Persson, Speciell avtalsrätt II. Kontraktsrätt 1:a häftet, 2005, kap. 8.2 s. 238 ff ; H Karlström, Är ett löfte att teckna aktier rättsligt oförbindande? JT 2002-03 s. 57; J Kleineman, Avtalsrättsliga formföreskrifter och allmänna skadeståndsrättsliga ansvarsprinciper, JT 1993-94 s. 433.; M Mellquist & I Persson, Fordran och Skuld, 2004 kap. 4.4 NY UPPLAGA!; J Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, 2007, s. 503 och 507; C Ramberg, Kontraktstyper, 2005, kap. 20; J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2010, kap 6.6; A Victorin, När uppstår bundenhet vid successivt undertecknande av köpehandlingar vid fastighetsköp?, JT 2000-01 s. 951; C Åkvist, Emissionsgarantier - avtal i strid med aktiebolagslagen?, JT 2006 s. 598; Ds 2003:29 Formfel - Formkrav och elektronisk kommunikation; Prop. 2001/02:50

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art. 1.11; PECL...; DCFR... DCFR IV.G. - 4:104 (borgen ändrat nummer); DCFR I.- 1:105 och 106 definieras "writing" och "signature" (ändrade nummer?)

1.4(1). Skillnaden mellan avtalade och legala formkrav

Formlöshet, som är en huvudregel i svensk rätt, innebär att det är tillräckligt att det föreligger överensstämmande viljeförklaringar för att ett avtal skall komma till stånd.  Ibland uppställs i lag krav på att avtal skall ingås på visst sätt. Det handlar då vanligen om olika formkrav, t.ex. att ena eller båda parter skall underteckna avtalet eller att avtalet skall vara skriftligt eller innehålla vissa formuleringar. Det kan också förekomma krav på bevittning eller att en tredje man (t.ex. en notarius publicus) godkänner avtalet.

Det som är särskilt komplicerat med legala formkrav är att parterna inte disponerar över dem - de är tvingande. Parterna kan alltså inte med rättslig verkan komma överens om att de skall åsidosätta ett legalt formkrav. Om det emellertid rör sig om ett avtalat formkrav (t.ex. avtalad skriftform, se Avtalslagen 2010 § 2.11), så kan parterna avtala bort formkravet.

Historiskt sett (i romersk rätt) var det formen som gav upphov till vissa typer av avtal, men vi har sett en utveckling där formkravet numera främst fyller en skyddsfunktion; "a shift from effective form to protective form". Det är en tydlig trend att formkraven minskar i modernt affärsliv. Men samtidigt kan man med Jacques Ghestins ord tala om en "renaissance du formalisme" på så sätt att lagstiftaren ser formkrav som ett medel att skydda konsumenter så att de får tillgång till relevant information.

Konsekvenserna av att ett legalt formkrav inte uppfylls varierar. Ibland innebär det att avtalet är ogiltigt, dvs. ingen av parterna är rättsligt bunden att uppfylla sitt åtagande. I andra situationer när formkravet inte uppfyllts kan ena parten kräva att motparten medverkar till att formkravet uppfylls. Effekten är i sådant fall inte ogiltighet. Ibland har formkravet inte effekt mellan parterna, utan endast i förhållande till tredje man (dvs. avtalet är giltigt mellan parterna men får inte effekt utanför deras förhållande). Det kan t.ex. vara så att man inte får skydd mot överlåtarens borgenärer om överlåtaren går i konkurs, så länge som formkravet inte uppfyllt. Vidare kan det vara så att man inte får ett förvärv registrerat av myndigheter om inte formkravet iakttagits. Utomlands har formkrav ibland processrättslig betydelse på så sätt att domstolen endast accepterar bevisning av viss typ. Om domstolen t.ex. inte accepterar muntlig bevisning, innebär det ju de facto ett krav på skriftlig form.

Krav på skriftlig form

Det finns enligt lag flera typer av avtal som kräver skriftlig form. Ett skäl är att säkerställa att parterna senare kan framföra bevisning om avtalets innehåll. Detta kan vara viktigt som skydd för en underlägsen part i ett avtalsförhållande. Genom att i lag uppställa ett krav på skriftlighet skapas dessutom ett incitament för parterna att föra förhandlingar om viktiga avtalsvillkor.

Exempel på avtal som kräver skriftlig form är anställningsavtal (lagen om anställningsavtal § 6a) för vilka det föreskrivs att arbetsgivaren senast en månad efter det att arbetstagaren börjat arbeta skriftligen skall informera arbetstagaren om de villkor som gäller för anställningen. Ytterligare ett exempel är konkurrensklausuler i kommissionsavtal (§ 48) och handelsagentavtal (§ 35). I andra lagar finns bestämmelser om att en av parterna skall ges viss information i samband med att avtalets sluts och då krävs ofta att informationen ges skriftligen. Detta är särskilt vanligt för att skydda konsumenter (t.ex. i konsumentkreditlagen § 7 som ålägger näringsidkaren att skriftligen informera om bl.a. den effektiva räntan, distans- och hemförsäljningslagen § 7 enligt vilken näringsidkaren i en läsbar handling med varaktig form skall informera konsumenten om att denne har två veckors ångerrätt samt fastighetsmäklarlagen § 11 om uppdragsavtal med mäklare).

Det finns också krav på att vissa klausuler skall vara skriftliga och tas med i själva köpehandlingen i samband med fastighetsköp, t.ex. så kallade återgångsklausuler och förfogandeinskränkningar, jordabalken 4:3.

Konsekvensen av att ett legalt formkrav på skriftlighet inte uppfylls kan vara att ett giltigt avtal inte anses ingånget, dvs. att en part kan undgå avtalsbundenhet genom att hänvisa till att avtal ej ingåtts skriftligen. En annan konsekvens kan vara att vardera parten har rätt att kräva att motparten medverkar till att ett skriftligt avtal upprättas. I så fall har alltså ett giltigt avtal slutits, trots att formkravet ej är uppfyllt.

Utomlands är det inte ovanligt med krav på skriftlig form. CISG Art. 11 anger att köpavtal kan ingås utan krav på viss form, men många länder har gjort undantag för denna regel om formlöshet.

I vissa länder föreskrivs att avtal över en viss beloppsgräns måste ingås skriftligen. Enligt franska Code Civil art. 1341 föreskrivs att transaktioner till ett värde överstigande 800 Euro måste vara skriftliga (eller framgå av en acte notarié). Formkravet sanktioneras genom att muntlig bevisning om avtalet inte tillåts. Enligt amerikanska Uniform Commercial Code § 2-201 krävs skriftlig form för en rad transaktioner, bl.a. köpavtal överstigande ett värde om $ 5 000. Om skriftlighetskravet inte uppfylls är avtalet "unenforceable", dvs. det kan inte genomtvingas med myndighets hjälp. Andra exempel på skriftlighetskrav är överlåtelse av fordran enligt schweizisk rätt (OR art. 165). Vidare kräver de flesta germanska rättssystem skriftlig form för avtal om borgen om det inte rör sig om ett kommersiellt borgensåtagande, jfr DCFRs regel om detta i avsnittet om personal security.

Krav på egenhändig namnteckning

Det är inte alltid som krav på skriftlighet kombineras med ett krav på signatur. Om syftet endast är att säkerställa att ena parten får viss information, är det inte nödvändigt att också kräva en signatur. Men om syftet är att åstadkomma att båda eller ena parten tänker sig noga för innan han binder sig vid ett avtal, är det vanligare att man uppställer ett krav på signatur. Tanken är att man skall ta ett djupt andetag och fundera över om man verkligen är beredd att binda sig innan man skriver sitt namn på den streckade linjen. Den streckade linjen är en sorts underförstådd fråga: Vill du verkligen binda dig?

Det ställs i lagen inga krav på hur signaturen skall se ut. Man kan skriva sitt namn tydligt, bara kludda dit ett "X" eller skriva en oläslig namnteckning som mest liknar ett streck. En annan sak är att motparten kanske inte accepterar ett "X". Motparten vara mån om att säkra bevisning om vem som skrev under avtalet och därför kräva att namnteckningen t.ex. liknar den som finns på undertecknarens ID-kort.

I Sverige har vi endast få krav på underskrift vid civilrättsliga transanktioner.

Exempel är kravet på underskrift vid fastighetsköp (Jordabalken 4:1), vid överlåtelse av bostadsrätt enligt bostadsrättslagen 6:4, teckning av aktier i aktiebolag (aktiebolagslagen 2:12), det ovan nämnda kravet enligt konsumentkreditlagen § 9 samt familjerättsliga rättshandlingar som t.ex. äktenskapsförord (äktenskapsbalken 7:3), bodelningsavtal (äktenskapsbalken 9:5) och testamente (ärvdabalken 10:1).

Vid avtal som kräver underskrift uppkommer särskilt svåra problem i samband med kravet på att en rättshandling skall vara utgiven. Om bundenhet uppkommer för båda parter först när båda parter signerat ett kontrakt (som t.ex. vid fastighetsköp) kan den part som först undertecknat kontraktet ångra sig ända till dess att den andra parten undertecknat kontraktet och utgivit det.

EXEMPEL: I NJA 2000 s. 747 I och II prövades två fall där den part som sist undertecknat kontraktet (säljaren) i ena fallet givit det till sitt egna ombud och i det andra fallet givit det till mäklaren. I inget av fallen hade köparen tillställts det underskrivna kontraktet. Enligt HD var det inte tillräckligt att ge det till säljarens egna ombud och i det fallet kunde alltså köparen återkalla köpet. I det fallet där kontraktet givits till mäklaren ansågs bindande avtal ha kommit till stånd och köpet kunde inte återkallas av köparna.

Konsekvensen av att formkrav på signatur inte iakttas varierar. Vid fastighetsköp innebär avsaknad av signatur att köpet är ogiltigt. Vid konsumentkreditavtal sägs uttryckligen i lagen att effekten inte är ogiltighet utan endast att villkor som är till nackdel för konsumenten inte får åberopas om de inte avtalats skriftligen och undertecknats av konsumenten.

Krav på visst innehåll

Ibland förekommer krav på att avtal skall ha visst innehåll. Vid köp av fast egendom, krävs t.ex. att det finns en överlåtelseförklaring (jordabalken 4:1). Ett annat exempel är konsumentkreditavtal där det krävs att den effektiva räntan och vissa andra uppgifter ges skriftligen till konsumenten. Ytterligare ett exempel är de krav som ställs i distans- och hemförsäljningslagen 2:6 på marknadsföringsuppgifter som skall inbegripa bl.a. näringsidkarens adress, varans eller tjänstens egenskaper, pris, skatter och leveranskostnader (se liknande krav i lag om elektronisk handel §§ 8 och 9). Huvudsyftet med denna typ av krav på visst innehåll är att parterna skall förstå åtagandets konsekvenser.

Man måste alltid kontrollera hur formkravet om visst innehåll är sanktionerat. Ibland medför det att avtal inte anses ingånget (t.ex. beträffande överlåtelseförklaring vid fastighetsköp), i andra fall kan konsekvensen vara att ett oförmånligt villkor inte får åberopas om det inte är skriftligt (t.ex. enligt konsumentkreditlagen och fastighetsmäklarlagen). I vissa fall är konsekvensen inte av civilrättslig karaktär utan marknadsrättslig, vilket t.ex. kan medföra att ett företag vid vite förpliktas att i framtiden bättra sig (t.ex. enligt distans- och hemförsäljningslagen). Enligt utländsk rätt kan ett krav på visst innehåll vara sanktionerat på så sätt att villkoret inte kan åberopas processrättsligt om det inte är skriftligt.

Krav på bevittning och notarisation

Vissa rättshandlingar ska bevittnas. I Sverige är de mest kända exemplen testamente (ärvdabalken 10:1) och fastighetsköp (Jordabalken 20:7 p 1). Även beträffande krav på bevittning varierar konsekvenserna om bevittning saknas. Enligt Jordabalken medför avsaknad av bevittnade namnteckningar på i övrigt korrekta dokument att köparen inte kan få lagfart. Köparen kan emellertid kräva att säljaren medverkar till att bevittning sker och avsaknaden av bevittning innebär alltså inte att avtalet är ogiltigt. När ett testamente saknar bevittning blir det ogiltigt, vilket framgår indirekt av Ärvdabalken kap. 10.

På den europeiska kontinenten och i många utvecklingsländer är det vanligt att lagen uppställer krav på att vissa avtal skall upprättas eller godkännas av en notarie. Detta kan vi i Sverige uppleva som byråkratiskt och onödigt. Det skapar osäkerhet eftersom det är svårt att hålla reda på när notarisering behövs. Institutet med notarier har sin historiska förklaring i att notarier genom sin läs- och skrivkunnighet kunde säkerställa att parterna förstod innebörden av kontrakt som de skrev på. Dessutom fungerade notarien som ett sorts vittne och kunde på olika sätt säkerställa parternas identiteter. Förr i tiden fyllde notarierna alltså en viktig funktion. Numera kan man ifrågasätta om notarisation behövs. På den europeiska kontinenten anser man emellertid att notarierna fortfarande fyller en viktig samhällsfunktion (vilket ju är riktigt i de fall notarierna inkasserar skatt i samband med olika transaktioner). När det i lag finns krav på notarisation kan den vara en förutsättning för rättshandlingens giltighet eller sakrättsligt skydd. Vidare kan notarisation ha bevisrättsliga effekter.

Gåvoutfästelser

Det kan finnas olika motiv för en part att förplikta sig ensidigt. Ett kan vara ren välgörenhet, t.ex. ett löfte att bidra med ett penningbelopp till nödlidande i utsatta främmande länder eller för att främja utredningen av mordet på en statsminister. Andra motiv kan vara att tillgodose något som man själv direkt eller indirekt får utbyte av, t.ex. att främja ett politiskt särintresse. Donationer kan göras till stiftelser - där man kanske hyser förhoppningen att man själv eller efterkommande släktingar skall kunna behålla ett dominerande inflytande över det som man skapat - eller för att hugfästa minnet av donatorn eller hans livsverk.

När det gäller ensidiga utfästelser finns särskilda möjligheter att ta hänsyn till den förpliktades intressen. Den som utfäster sig att ge en gåva anses vara i behov av skydd och få möjlighet att tänka sig för innan löftet blir bindande. Detta framkommer i gåvoutfästelselagen som bygger på huvudregeln att gåvoutfästelsen inte är bindande som sådan utan att gåvoavtalet blir giltigt först genom överlämnandet, traditionen, av föremålet för gåvan.

Gåvoavtalet betecknas därför som ett realavtal (av latinska res = sak vars överlämnande krävs för avtalets giltighet). Även om gåvan inte överlämnats, blir utfästelsen bindande om den förkroppsligas i en skriftlig urkund som överlämnas till gåvotagaren eller om den ges tillkänna på ett sådant sätt att den avses att komma till allmänhetens kännedom.

Ibland kan det vara svårt att avgöra om det är fråga om ett gåvoavtal, dvs. om det förekommer en motprestation. Typexemplet är gåva till en trotjänare som tack för långvarigt arbete med blygsam lön, s.k. renumeratoriska gåvor. I tveksamma fall bör man utgå från att avtalet inte är benefikt.

I lagen uppställs en mängd formkrav som inte har med avtal att göra. Det handlar framför allt om situationer då medborgare kommunicerar med myndigheter. Se om aktieemissionsgarantier, Christina Åkvist, Emissionsgarantier - avtal i strid med aktiebolagslagen?, JT 2006 s. 598.

1.4(2). Det som kan vara stötande med formkrav är att en mindre formell brist kan få oförutsedda och allvarliga konsekvenser. Om en person medger att han har lämnat ett löfte, varför skulle han då kunna undgå bundenhet genom att hänvisa till en mindre formell brist? En strikt tillämpning av formkrav kan leda till oskäliga resultat. Formkraven uppmuntrar på sätt och vis till illojalt beteende genom att en part kan återkalla ett löfte utan goda skäl.

Kritiken mot legala formkrav har slagkraftigt formulerats av Grant Gilmore: "Unless the formalities were accomplished, there could be no contract, and, consequently, no liability. The austerity of doctrine would not be tempered for the shorn lambs who might shiver in its blast". (The Death of Contract, 1995 s. 23)

Rudolf von Jehring har sagt om formlöshet att det förebygger att en person som inte är van vid affärer utsätts för en ond och skrupelfri motståndare som vet hur man skall utnyttja formkrav för att lura den ovane.

I många länder har man därför i domstolspraxis varit benägen att inte tillämpa legala formkrav alltför strikt. T.ex. i tysk rätt har formkravet vid fastighetsköp åsidosatts när det fått konsekvenser som ansetts strida mot Treu und Glauben (tro och heder)

I svensk rätt finns ingen rättspraxis där frågan prövats om man kan tillämpa avtalslagen 1915 § 36 för att jämka orimliga effekter av legala formkrav. Rättsläget är alltså osäkert. Min prognos är att modern svensk avtalsrätt inte är så formalistisk att den skulle skydda en person som illojalt rider på legala formkrav. Se dock NJA 2002 s. 467 där en enig Högsta domstol var påfallande formalistisk. I NJA 2011 s. 67 - som rörde avtalat formkrav enligt kollektivavtal - jämkade Högsta domstolen inte avtalet, trots att arbetsgivarföreningen försäkrat den kollektivavtalsslutande frisören att ett muntligen överenskomet undantag gällde. Det avgörande synes ha varit att tredje man (ett försäkringsbolag) förlitat sig på vad som gällt skriftligen. Motparten (försäkringsbolaget) hade alltså inte agerat illojalt.

För att skadeståndsskyldighet ska uppkomma krävs att motparten med fog förlitat sig på att avtalsbundenhet förelåg och med fog vidtagit dispositioner (aktiva eller icke-aktiva) i förlitan på att avtalsbundenhet förelåg. Eftersom det normalt sett är känt när lagen stipulerar om formkrav (t.ex. vid fastighetsköp) är det sällan befogat att förlita sig på att avtalsbundenhet föreligger om inte formkravet är uppfyllt. I NJA 1975 s. 526 uttalar Högsta domstolen obiter dictum att ersättning skulle kunna utgå för kostnader som en fastighetssäljare haft genom att i förlitan på en utfästelse om fastighetsköp ha avstått från att sälja fastigheten till någon annann.

Beträffande frågan om skyldighet att utge skadestånd på grund av culpa in contrahendo vid köp av fast egendom, se J Kleineman, Avtalsrättsliga formföreskrifter och allmänna skadeståndsrättsliga ansvarsprinciper, JT 1993-94 s. 433. Se allmänt om formkrav kontra lojalitetsaspekter, J Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, 2007, s. 503 och 507.

UNDER UTARBETANDE

Lagar: Avtalslagen § 36, CISG Art. 7.1

Rättsfall:

Litteratur: E P Björkdal, Lojalitet och kontraktsliknande förhållanden, Iustus, 2007; L Gorton, Good faith (loyalty) in contractual relations in Liber Amicorum Reinhold Fahlbeck, 2005; A Holm, Den avtalsgrundande lojalitetsplikten, 2004; O Lando, Each contracting party must act in accordance with good faith, Festskrift till Jan Ramberg, 1997 s. 345; C Martinson, Säljarens upplysningsplikt en fråga om "att gå över ån efter vatten", JT 1992-93 s. 436; J Munukka, Kontraktuell lojalitetsplikt, Jure 2007; J Munukka, SvJT 2010 s xx; H Nazarian, Lojalitetsplikt i kontraktsforhold, Olso 2007; J Ramberg & C Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2010, kap 1.4.6; R Zimmermann & S Whittaker, Good Faith in European Contract Law, 2000

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art 1.7(1), PECL 1:201

1.5 Många avtal, särskilt sådana som gäller under längre tid, förutsätter en lojal samverkan mellan avtalsparterna under avtalstiden. Parterna har lojalitetsförpliktelser mot varandra för att möjliggöra och underlätta en riktig avtalsuppfyllelse. Tanken är att båda parter skall hjälpa varandra att få ut så mycket som möjligt av avtalet. Avtalet innebär alltså inte att enbart tillvarata sitt eget intresse, man skall också vara lojal och hjälpa motparten. Grundidén är att man i första hand skall tänka på sig själv men om det inte kostar för mycket så måste man vara aktiv till förmån för motparten.

Man kan betrakta avtalet på två olika sätt. Man kan likna avtalet vid en kaka som parterna skall dela på. Ju mer den ena parten tar av kakan, desto mindre får den andra parten. Om man ser avtalet som en kaka, är det underligt att tala om lojalitet. Det kan inte krävas att man skall vara snäll mot motparten och dela med sig av kakan eftersom det ju automatiskt innebär att man försämrar för sig själv. Kakbilden är emellertid inte rättvisande eftersom avtalet avser att skapa ett mervärde för båda parter.

Alternativt kan man betrakta avtalet som en "lyckotrappa". Innan avtalet sluts kanske den ena parten står på lyckosteg tre och den andra parten på lyckosteg åtta. När parterna sluter avtalet så beror det på att båda två hamnar högre upp på lyckotrappan, kanske på steg tio respektive nio. Om man ser avtalet som en lyckotrappa är det mer naturligt att resonera i termer av lojalitet. Båda parter har då en skyldighet att hjälpa varandra så högt upp på trappan som möjligt, så länge som det inte medför att man själv hamnar på ett lägre trappsteg än det man stod på innan hjälpåtgärden.

Lojalitetsförpliktelserna understryks numera ofta genom generella bestämmelser om "good faith". Så hänvisas t.ex. i CISG Art. 7.1 beträffande tolkningen av konventionen till "the observance of good faith in international trade". Generella bestämmelser om good faith finns även i UNIDROIT Principles Art 1.7(1) och PECL 1:201.

Avtalslagen 1915 § 36 om oskälighet kan ses som ett uttryck för lojalitetsprincipen, se även Avtalslagen 2010 § 5.2. En önskan om att främja lojal samverkan mellan avtalsparter utgör ibland en underliggande förklaring till vissa lagregler och avtalsklausuler.

När man skall försöka argumentera med stöd av lojalitetsplikten som en självständig grund i enskilda tvister, ger den sällan handfast stöd. Lojalitetsprincipen fungerar istället främst som ett stöd för tolkning av lagar och avtal.

Information

En typ av lojalitetsförpliktelse är att underrätta medkontrahenten om händelser av betydelse, t.ex. när ett transportmedel beräknas ankomma, så att säljaren respektive köparen i tid kan vidta åtgärder för att avsända respektive ta emot varan. Informationsskyldigheten preciseras ofta i avtalsklausuler, t.ex. i leveransklausuler. Försummelse att informera kan innebära avtalsbrott och medföra påföljder (skadestånd eller hävning, se kap. 10 och 11). Ibland kan försummad underrättelse om t.ex. hinder för prestation medföra att möjligheten att åberopa en s.k. befrielse- eller force majeureklausul faller bort eller att skyldighet uppkommer att ersätta den skada som inträffar för den andra parten genom att han inte i tid får reda på förhållandet (se t.ex. Avtalslagen 2010 § 10.2(4) och köplagen § 28).

För vissa avtalstyper gäller att en eller båda parter har upplysningsskyldighet. Ett exempel på upplysningsplikt är den som åligger en försäkringstagare för att risken skall kunna beräknas av försäkringsbolaget och en riktig premie debiteras. Försummelse att iaktta denna upplysningsplikt kan medföra att försäkringsskyddet helt eller delvis faller bort. Upplysningsplikt sanktioneras ibland med ett s.k. informationsåläggande enligt marknadsföringslagen §§ 15-16.

En part kan ha skyldighet att förklara för den andra mer i detalj vad den avtalade prestationen går ut på (t.ex. en såld produkts beskaffenhet, användning och skötsel, i form av specifikationer och bruksanvisningar). Detta kallas klargörandeplikt. Underlåtenhet att fullgöra denna plikt kan innebära att avtalet tolkas till fördel för den som inte fått riktig eller behövlig information samt aktualisera en tillämpning av avtalslagen § 36 och Avtalslagen 2010 §§ 7.2 och 7.3(d). Det kan också föreligga skyldighet att klargöra för motparten att avtalsbundenhet inte föreligger, Avtalslagen 2010 §§ 2.7(2), 2.8(2), 2.9(2).

En avtalspart kan också ha en upplysnings- eller klargörandeplikt i eget intresse för att undanröja motpartens felaktiga och befogade förutsättningar om avtalsföremålet (se t.ex. köplagen § 17 st. 3).

Vid konsumenttjänster har näringsidkaren skyldighet att avråda konsumenten från tjänster som inte med hänsyn till priset och andra omständigheter kan beräknas medföra skälig nytta (konsumenttjänstlagen § 6) och i vissa fall kan näringsidkaren ha skyldighet att även utan föregående kontakt med konsumenten mot ersättning utföra tilläggsarbeten som bör utföras samtidigt med det beställda arbetet (konsumenttjänstlagen § 8).

Begränsning av motpartens förlust

En part som lidit skada på grund av den andra partens avtalsbrott anses ha en lojalitetsskyldighet att vidta rimliga åtgärder för att begränsa sin egen skada med påföljd att en underlåtenhet medför en begränsning av den avtalsbrytande partens skadeståndsskyldighet, Avtalslagen 2010 § 11.5.6.

Underrättelse om att avtalsbrott inträffat kan vara nödvändig för att begränsa skadeverkningarna. Om en sådan underrättelseskyldighet försummas, kan möjligheten att få skadestånd på grund av avtalsbrottet reduceras eller falla bort. Underrättelser om inträffat avtalsbrott (s.k. reklamation), t.ex. om fel i köpt vara, gäller ofta som en förutsättning för rätt att utöva påföljder. Information om påföljder regleras i Avtalslagen 2010 §§ 11.1(2), 11.2(2), 11.3.5, 11.5.8. I Avtalslagen 2010 finns även andra regler om underrättelseskyldighet, se §§ 5.6, 5.7(5), 10.2(4), 10.5(b).

En person som t.ex. hyr ut ett objekt är skyldig att hålla det i stånd under hyrestiden (bevaringsplikt). Den som har annans egendom i sin besittning har normalt skyldighet att skydda den från att förstöras eller bli stulen, s.k. vårdplikt.

Sekretess

En betydelsefull lojalitetsplikt är att iaktta sekretess och att inte avslöja affärshemligheter eller teknisk "know-how" för utomstående. Avtalen innehåller ofta särskilda bestämmelser om detta. Många gånger är sekretessförpliktelsen underförstådd (PECL 2:302).

Denna bestämmelse är endast en påminnelse om vad som följer av diskrimineringslagen.

UNDER UTARBETANDE

Lagar: avtalslagen §§ 4, 6, 9, 40, köplagen § 82, kommissionslagen § 3, handelsagentlagen § 36, försäkringsavtalslagen § 33

Rättsfall: NJA 1997 s. 734, NJA 1998 s. 759

Litteratur: Adlercreutz & Gorton, Avtalsrätt 1, 2011, kap.4.6; Ramberg & Ramberg, Allmän avtalsrätt, 2010, kap. 6.12

Internationella instrument: UNIDROIT Principles Art 1.10(2), United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts Art. 10

Skiljedomar:

Kommentar:

Den allmänna huvudregeln om meddelanden är att meddelanden sänds på avsändarens risk. Undantaget från denna regel gäller meddelanden som sänds i motpartens intresse. Det är alltså mottagaren som bär risken för att meddelanden inte når fram när meddelandet sänds för att uppmärksamma mottagaren på att han antagligen missförstått förhållandena eller begått ett avtalsbrott (reklamation).[1] Detta kommer till uttryck i avtalslagen § 40 som innehåller en särskild regel för meddelanden som sänds för att undvika avtalsverkan. Transmissionsrisken ligger enligt den regeln på adressaten om meddelandet har inlämnats för befordran med post eller telegraf eller eljest på ändamålsenligt sätt avsänts.[2]

Problemet med på vems risk ett meddelande sänds är i praktiken ofta av bevisrättslig art. Det är svårt för avsändaren att bevisa att ett meddelande nått fram till mottagaren i tid eller att han avsänt ett meddelande (se härom NJA 1977 s. 734 och NJA 1998 s. 759). Därför kan det vara lämpligt att använda sig av e-post eller fax som producerar loggar för in- och utgående meddelanden. Ett annat alternativ är att sända rekommenderade brev.

I samband med elektroniska meddelanden har det diskuterats vid vilken exakt tidpunkt ett meddelande skall anses ha avsänts (dispatched) respektive mottagits (received). Enligt United Nations Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts Art. 10 är de relevanta tidpunkterna när meddelandet lämnar avsändarens informationssystem respektive når mottagarens informationssystem.[3]

UNDER UTARBETANDE

Lagrum: köplagen § 18 (om försäljares utfästelser), avtalslagen 1915 § 26

Rättsfall: NJA 1949 s. 134, NJA 1975 s. 193, NJA 1986 s. 596, NJA 1987 s. 259, NJA 1977 s. 160

Litteratur: Rolf Dotevall, Mellanmannens kunskap och huvudmannens bundenhet, 1998; Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010;Lindskog, Denuntiation och subjektivt tillräknande, i festskrift till Torgny Håstad, 2010 s 499 ff;

Internationella instrument: DCFR II-1:105

Skiljedomar:

Grönfors & Dotevall uttalar på s. 188 ff.: "I svensk rätt gäller att fullmäktigens kunskap tillräknas huvudmannen." Se även Dotevall, Mellanmannens kunskap, s. 162 ff. Detta gäller även när fullmäktigen är underårig. Regeln motiveras av att huvudmannen är närmast att bära risken för att den person som han har valt som fullmäktig har erforderlig kompetens och har fått erforderliga instruktioner från huvudmannen.

Grönfors & Dotevall uttalar på s. 189 att huvudmannen inte tillräknas fullmäktigens kunskap när fullmäktigen har tystnadsplikt. Det är oklart vilket rättsligt stöd detta uttalande har och rättsläget är osäkert. Jag är benägen att med stöd av ändamålsöverväganden ifrågasätta om det är rimligt att övervältra risken på tredje man i en situation där huvudmannen har valt att anlita en fullmäktig med tystnadsplikt.

Grönfors & Dotevall (s. 189) framhåller att gränserna för tillräknandet sätts av fullmaktens omfång (dvs. av vad fullmäktigen har behörighet att göra) och påvisar det nära sambandet mellan tillräknande och fullmaktsregler, se § 4. Det finns också ett nära samband mellan tillräknandefrågor och fastställande av avtalets innehåll, se § 7.

Läs tills vidare Stefan Lindskog, Denuntiation och subjektivt tillräknande, i festskrift till Torgny Håstad, 2010 s 499 ff; Rolf Dotevall, Mellanmannens kunskap och huvudmannens bundenhet, 1998;

I NJA 1992 s 782 tillräknades en försäkringstagare (företagsförsäkring) försäkringsmäklarens kunskaper och förståelse. Högsta domstolen uttlade: "Eftersom (mäklaren) hade (försäkringstagarnas) uppdrag att företräda dem gentemot (försäkringsbolaget) såvitt gäller de aktuella försäkringarna, får (mäklarens) vetskap tillräknas (försäkringstagarna) beträffande deras mellanhavanden med (försäkringsbolaget). Att (försäkringsbolagets) information om villkoret synes ha varit bristfällig har alltså varit utan betydelse i just detta fall, eftersom (försäkringstagarnas) ombud likväl haft klart för sig vad villkoret innebär." Att mäklaren försummat att informera sin uppdragsgivare (försäkringstagarna) om försäkringsvilkorets innebörd, drabbade alltså inte försäkringsbolaget. Det var en fråga som fick lösas i avtalsrelationen mellan mäklaren och uppdraggivarna/försäkringstagarna.

Grönfors & Dotevall, Avtalslagen en kommentar, 2010, s. 110: Det är "naturligt att utgå från principen, att det som är behörig att binda organisationen vid ett avtal också genom sin faktiska kunskap kan försätta sin organisation i ond tro." (med hänvisning till Christensen i SvJT 1974 s. 739 och Rodhe SvJT 1979 s. 592 samt NJA 1968 s. 303).

Denna bestämmelse är endast en påminnelse om att vissa problem som kan uppfattas som avtalsrättliga bättre kan lösas med fordringsrättsliga resonemang. Ett exempel på det är NJA 2010 s. 629, som visserligen inte rör fordringsöverlåtelse. Där hade en underentreprenör slutit ett direktavtal med beställaren om ansvarsbegränsning för det fall en nyckel tappades bort. Beställaren vände sig mot sin avtalspart (entreprenören) och krävde fullt skadestånd, vilket entrepreönern betalade ut i enlighet med avtalet mellan beställaren och entreprenören. När entreprenören sedan vände sig mot underentreprenären med ett regressanspråk, invände underentrepreönren att han begränsat sitt ansvar genom avtalet med beställaren. Entreprenören argumenterade för att det avtalet inte påverkade avtalsförhållandet mellan entreprenören och underentreprenören. Högsta domstolen tillämpade fordringsrättsliga principer och uttalade att den som vill regressa mot annan ska efterhöra om den andra har en invändning som parten kan åberopa mot den som kräver betalning, vid äventyr av att regressräten annars kan falla bort.

Det förekommer att parterna i avtal kommer överens om att det inte ska vara tillåtet med borgenärsbyte (non-assigment clauses). Frågan om de fordringsrättsliga verkningarna av sådana avtal är osäker. Mycket talar för att en förvärvare av rättigheter kan göra gällande rättigheten i förhållande till gäldenären, till och med när förvärvaren känt till det avtalade överlåtelseförbudet. Se DCFR... samt NJA ...